臺北高等行政法院判決
102年度訴字第562號
103年3 月20日辯論終結
原 告 劉冠宏
訴訟代理人 李永裕 律師
被 告 內政部警政署
代 表 人 王卓鈞
訴訟代理人 曾咸超
余豐展
高繼鴻
上列當事人間有關停職事件，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
１、原告前於臺灣省公路警察大隊警員任內之民國83年3 月至85 年3 月間，因涉嫌違反貪污治罪條例案件經檢察官提起公訴 （以下簡稱系爭貪污案件），87年1 月間經核定停職（以下 簡稱第一次停職），嗣因臺南地方法院於89年6 月30日以86 年度訴字第1962號判決無罪（尚未確定），而於89年9 月， 獲准先行復職。
２、嗣原告任職臺南市政府警察局交通警察大隊警員時，其所涉 系爭貪污案件，經臺灣高等法院臺南分院100 年4 月20日以 98年度重上更( 四) 字第257 號刑事判決，判處有期徒刑5 年2 月，褫奪公權3 年。被告認為原告涉嫌貪污案件，經判 決有罪，尚未確定，違法情節重大，依警察人員人事條例（ 以下簡稱人事條例）第29條第2 項規定，以100 年11月8 日 警署人字第1000185796號令，核定原告停職（以下簡稱原處 分）。原告不服，提起復審，經公務人員保障暨培訓委員會 （以下簡稱保訓會）101 年1 月17日以101 公審決字第0001 號復審決定駁回後，原告未表示不服。
３、102 年3 月13日（被告收文日期為102 年3 月18日）以書狀 向被告請求確認原處分無效，經被告以102 年3 月21日警署 人字第1020071241號書函復以原處分業已確定，102 年4 月 11日原告向本院提起確認原處分無效之本件行政訴訟。二、原告主張：
１、兩造對原處分是否無效有爭執，其不明確之狀態足使原告在 法律上地位有受侵害之危險，原告即受確認判決之法律上利 益。
２、原處分有行政程序法第111條第7 款所定無效事由：⑴、本件原告經准先予復職後，在所涉貪污案件判決確定前，縱 再經判決有罪尚未確定，依人事條例第30條第3 項，亦不得 適用第29條1 項第4 款再予停職。原告因涉系爭貪污案件經 起訴，87年1 月間第一次停職，一審獲判無罪後准先予復職 。被告竟於刑案更四審原告經判處有期徒刑5 年2 月，褫奪 公權3 年，以原告涉嫌貪污案件經判決有罪，尚未確定，屬 違法情節重大之情事，以原處分核布原告停職，不符人事條 例第29條第2 項規定，亦違反第30條第3 項規定，屬重大明 顯瑕疵。該瑕疵不僅侵害原告權利，亦為一般具合理判斷能 力之人即能見出，瑕疵屬重大且明顯，為無效之行政處分。⑵、本件顯無人事條例第29條第2 項「其他違法情節重大，有具 體事實」之停職事由：
1 臺北高等行政法院101 年度訴字第419 號判決理由已指出 人事條例第29條第2 項所稱「警察人員其他違法情節重大 」，係指同條例第29條1 項所未規範其他違法情節，如第 29條第l 項已有規範之違法情事，自不在第2 項所定之其 他違法情節範疇。如案件經偵審結果，已進入第29條第l 項規定之範疇，應依第29條第l 項規定決定是否停職，斯 時已無第2 項之適用餘地。本件原告所涉貪污案件經檢察 官起訴，應適用人事條例第29條第l 項規定，決定其是否 應予停職。一審判決原告無罪，原告獲准先行復職後，無 適用同條例第29條第2 項規定之餘地。
2 況原處分對原告停職之事由，與第一次停職之事實同一， 除涉貪污罪外之其他違法情節重大，有具體事實之情事， 未見被告於原處分具體指出或說明，原處分顯違明確性原 則。
⑶、原處分悖於憲法第18條保障人民服公職基本權利之規定： 被告以原告有人事條例第29條第2 項情事，命原告停職，有 重大明顯之瑕疵，侵害原告憲法所保障服公職權利，對原告 服公職之權利有重大影響，屬無效處分。
３、為此提起確認訴訟，聲明求為判決：
1 確認原處分(被告100年11月8 日警署人字第1000185796 號 令無效。
2 訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
１、原告因於任職臺南市政府警察局交通警察大隊警員期間，所 涉系爭貪污案件，經臺灣高等法院臺南分院更四審判處有期 徒刑5 年2 月，褫奪公權3 年。因臺南市政府警察局審酌其 違法情節重大，報經被告核定停職。原告不服提起復審，經
保訓會決定駁回復審後，原告未聲明不服，原處分業已確定 。嗣系爭貪污案件，經最高法院101 年6 月28日以101 年度 台上字第3320號判決駁回上訴而告確定，101 年8 月16日臺 南市政府即以府人考字第1010646270號令核定原告因案判刑 免職，溯自判決確定之日（101 年6 月28日）起生效。２、法律關係因行政處分而發生者，當事人如有爭執，應以撤銷 訴訟訴請撤銷原處分。原告不服原處分，應提起撤銷訴訟， 尚不得提起確認訴訟，原告未於法定期間提起行政訴訟，聽 令行政處分確定，再以無起訴期間限制之確認訴訟，主張原 處分自始不生效力，有害法律秩序之安定，非法之所許。３、原告不服被告停職處分之行政訴訟標的已逾救濟時效，與行 政訴訟法及公務人員保障法規定有違，復未就有何公法上之 權利或利益處於不確定狀態而有確認必要，提出證據加以說 明，原告之訴即欠缺權利保護必要，而無確認訴訟訴之利益 應予駁回。
４、聲明求為判決：
1 原告之訴駁回。
2 訴訟費用由原告負擔。
四、本院的判斷：
１、本件確認訴訟有即受確認判決之法律上利益：⑴、按行政訴訟法第6 條第1 項前段、第3 項規定：「確認行政 處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原 告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」「確認 行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未 被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。」 足見，提起確認訴訟，須先踐行行政確認程序，且須有即受 確認判決之法律上利益者。而所謂有即受確認判決之法律上 利益，係指原告之權利或法律上之利益，有因該所主張無效 行政處分侵害之危險，且得以確認判決除去者而言。⑵、所謂停職是指暫時停止公務員職務之執行，但公務員身分仍 存在。警察人員人事條例第2 條規定：「警察人員人事事項 ，依本條例之規定，本條例未規定者，適用有關法律之規定 。」公務人員俸給法第21條第1 項規定：「依法停職人員， 於停職期間，得發給半數之本俸（年功俸），至其復職、撤 職、休職、免職或辭職時為止。」可知，公務人員於停職期 間仍具公務人員身分，為維持基本生活，停職期間可支領半 數之本俸或年功俸，至免職時為止。
⑶、本件被告係100 年11月8 日對原告為停職處分，而臺南市政 府係101 年8 月16日對原告核定免職，溯自貪污案件刑事判 決確定之101 年6 月28日起生效，有被告100 年11月8 日警
署人字第1000185796號令、臺南市政府101 年8 月16日府人 考字第1010646270號令及送達證書附於本院卷可稽。則本件 100 年11月8 日之停職處分是否無效，至101 年6 月28日免 職生效時止，影響原告之相關俸級權益及能否支領全數俸給 等權利，應認原告有受確認判決之法律上利益，爰先指明。２、被告100 年11月8 日停職處分，並非無效之行政處分：⑴、法律行為係以發生所預期之法律效力為目的，法律行為如因 一定之原因，自始即確定不能發生行為人所預期之法律效力 者，為無效之法律行為。行政處分為行政機關所為之一種法 律行為。因此，所謂無效之行政處分係指自始、確定不能發 生法律效力之行政處分。
⑵、再者，行政處分如因違反法律規定或違反公序良俗，不論情 節之輕重，即一律無效，自有礙於法律安定及行政目的。所 以，基於法律安定之要求，行政處分雖有瑕疵，亦先暫時使 其存在，相對人如未及時提起行政爭訟，請求有權機關予以 撤銷，則可永久存在，僅於行政處分有特別重大且明顯之瑕 疵，基於實質正義，方使其自始無效，亦即行政處分不僅須 罹有特別重大之瑕疵，且其瑕疵明顯者，始為無效之行政處 分。至導致行政處分無效之瑕疵，行政程序法第111 條即規 定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰一、不能由 書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給 予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求 或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風 俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏 事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」針對行政 程序法第111 條第7 款行政處分罹有其他之瑕疵，是否構成 重大明顯之瑕疵，必須就個別情形予以判斷，是否有無效原 因，非依當事人之主觀見解決定，亦非依受法律專業訓練者 之認識能力判斷，而是依具有一般「合理判斷能力」及「注 意能力」者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會 一般人一望即知其瑕疵為判斷標準。換言之，該瑕疵須在某 程度上猶如刻在額頭上般明顯之瑕疵，如行政處分之瑕疵倘 未達到重大、明顯之程度，一般人對其違法性的存在與否猶 存懷疑，則基於維持法安定性之必要，則不令該處分無效， 其在被正式廢棄前，依然有效，僅係得撤銷。
⑶、本件原告主張原處分為無效之行政處分，無非係認為其所涉 貪污案件經起訴，已於87年1 月間經第一次停職，嗣刑案一 審獲判無罪後准先予復職。被告100 年11月8 日以貪污案件 經更四審判處原告有期徒刑5 年2 月，褫奪公權3 年，尚未 確定，違法情節重大，依警察人員人事條例第29條第2 項規
定核定停職，不符警察人員人事條例第29條第2 項規定，違 反同條例第30條第3 項，屬行政程序法第111 條第7 款重大 明顯瑕疵之無效事由，復未說明具體事實，顯違明確性原則 ，為無效之行政處分等語。惟查：
1 觀察被告100 年11月8 日停職處分，被告係依警察人員人 事條例第29條第2 項規定，以原告違法情節重大為由，對 原告為停職之決定。
2 而被告所稱「原告涉嫌貪污案件，經臺灣高等法院臺南分 院更四審判處有期徒刑5 年2 月，褫奪公權3 年，尚未確 定，違法情節重大」等情，是否與警察人員人事條例第29 條第2 項「警察人員其他違法情節重大，有具體事實者， 得予以停職」規定之要件相符，尚待實質審查始能知悉， 難認被告100 年11月8 日停職處分具有如同寫在額頭上， 任何人一望即知之重大明顯瑕疵，自無原告所稱行政程序 法第111 條第7 款其他具有重大明顯之瑕疵情事，並非無 效之行政處分，至為明確。
3 事實上，就被告100 年11月8 日停職處分，原告曾表示不 服依法提起復審，經保訓會101 年1 月17日以101 公審決 字第0001號決定駁回復審後，原告未再表示不服而告確定 ，亦有該復審決定書及送達證書（送達日期101 年1 月31 日）附於原處分卷可參。而原告於102 年3 月18日以被告 100 年11月8 日停職處分有重大明顯瑕疵為由，向被告請 求確認無效，經被告以102 年3 月21日警署人字第102007 1241號函復原處分業已確定（見本院卷第33頁請求書及第 10頁被告102 年3 月21日書函）後，提起之本件確認原處 分無效訴訟，並非應提起撤銷訴訟誤為提起確認行政處分 無效訴訟之情形，附此敘明。
五、綜上，原告主張被告100 年11月8 日停職處分無效，並不可 採，其訴請判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。六、本案事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決 結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
七、結論，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項 前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 17 日 臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡方新
法 官 鍾啟煌
法 官 蘇嫊娟
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表
明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
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中 華 民 國 103 年 4 月 17 日 書記官 陳清容