臺北高等行政法院裁定
102年度訴字第2027號
原 告 黃永明
被 告 臺北市政府勞動局
代 表 人 陳業鑫（局長）住同上
上列當事人間就業服務法事件，原告不服臺北市政府中華民國10
2 年10月30日府訴三字第10209162000 號訴願決定，提起行政訴
訟，本院裁定如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按行政訴訟法第5 條規定：「（第1 項）人民因中央或地方 機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作 為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後， 得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定 內容之行政處分之訴訟。（第2 項）人民因中央或地方機關 對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益 受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請 求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。 」所謂「依法申請」，係指有依法請求行政機關作為的權利 之謂，具體而言，即有請求行政機關作成授益處分之法律上 依據。參照司法院釋字第469 號解釋所揭示的保護規範理論 ，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而 可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請 求權者，其規範目的在於保障個人權益，該個人可以「依法 申請」，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉 而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之 規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定 人之意旨，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項 規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人負有作 為義務已無不作為之裁量空間，受該法律保護之人，亦具有 公法上請求權；如解釋的結果，認定該當法規範僅以公共利 益的保障為目標，據此而為之行政處分或行政措施，其所生 有利於人民之法律效果，對人民而言僅屬「反射利益」，即 不足以作為請求之依據，不得提起行政訴訟。故人民若非就 依法可申請之行政處分提起本條之課予義務訴訟，即應認其 起訴係不備要件。
二、原告前於民國101 年10月底應徵國立臺灣師範大學（下稱臺 灣師大）約用人員職缺未獲錄取，因認臺灣師大有年齡歧視
事實，向被告提出申訴，經被告就業歧視評議委員會審定不 成立。原告另以102 年5 月13日（收文日）「不實徵才廣告 或揭示申訴書」，向行政院勞工委員會職業訓練局（下稱職 訓局，現改制為勞動部勞動力發展署）申訴，經該局以102 年5 月22日職業字第1020019648B 號函轉臺北市政府依法處 理，案經被告以102 年5 月30日北市勞就字第10201573500 號函（下稱102 年5 月30日函）復原告略以：本件臺灣師大 於徵才公告並無註明或要求須具備之能力，卻於徵選人員時 又以此等為篩選條件，雖屬不當，惟尚非屬不實徵才廣告之 範疇。原告不服該函，提起訴願，經臺北市政府102 年8 月 14日府訴三字第10209121100 號訴願決定，略以該函非行政 處分等語，而決定不受理。嗣原告復以被告102 年5 月30日 函既非行政處分，則被告對職訓局102 年5 月22日函轉之原 告102 年5 月13日申訴案，遲不依訴願法第2 條規定，作成 臺灣師大違反就業服務法（下稱就服法）第5 條第2 項第1 款規定之行政處分，乃於102 年9 月17日向臺北市政府提起 訴願，遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟，並聲明：⑴撤 銷訴願決定。⑵被告對原告102 年5 月22日申訴臺灣師大廣 告不實案，應依法為行政處分並作成校方違反就服法第5條 第2 項第1 款規定之行政處分。⑶被告應賠償原告新臺幣（ 下同）50萬元整。
三、經查：依原告所提前揭「不實徵才廣告或揭示申訴書」（見 原處分卷第37頁）所載，原告申訴事項係臺灣師大有就服法 第5 條第2 項第1 款「為不實之廣告或揭示」之事實，並請 依法處置等語。而就服法第5 條第2 項第1 款規定：「雇主 招募或僱用員工，不得有下列情事：一、為不實之廣告或揭 示。二、……。」違反該規定者，依同法第65條第1 項規定 ，可處30萬元以上150 萬元以下罰鍰。上開就服法規定雇主 不得為不實之廣告或揭示，縱有保護人民權益之目的，惟該 法律對主管機關於應執行職務行使公權力之事項，並未明確 規定「對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地 」（司法院釋字第469 號解釋參照），故尚非賦予原告有請 求被告對臺灣師大為行政處分之公法上依據。是原告所為之 申訴，僅發生促請被告發動職權裁量是否為特定行為之效力 ，原告並無請求被告為一定行政行為之公法請求權存在，自 非依法有權請求行政機關作為之「依法申請案件」，與行政 訴訟法第5 條課予義務訴訟之要件不符，原告提起本件課予 義務訴訟即不合法。又「提起行政訴訟，得於同一程序中， 合併請求損害賠償或其他財產上給付。」為行政訴訟法第7 條所明定。是當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損
害，循序向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7 條 規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者 ，因行政法院就國家賠償部分，自當事人依法「附帶」提起 國家賠償時起取得審判權，而案件經行政法院審理後，如認 行政訴訟部分因有行政訴訟法第107 條第1 項第2 款至第10 款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁回，其依國家 賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非 可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得一併裁定駁回 ，有最高行政法院98年6 月份第1 次庭長法官聯席會議決議 可資參照。本件原告所提起之行政訴訟既不合法，此賠償請 求已失所附麗，自應併予駁回。
四、依行政訴訟法第107 條第1 項第10款、第104 條，民事訴訟 法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 28 日 臺北高等行政法院第二庭 審判長法 官 胡方新
法 官 蘇嫊娟
法 官 李君豪
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 103 年 4 月 28 日 書記官 樓琬蓉