臺北高等行政法院判決
102年度訴字第1862號
103年4月17日辯論終結
原 告 中華工程股份有限公司
代 表 人 沈慶京（董事長）
訴訟代理人 林峻立律師
楊敦元律師
被 告 新北市政府水利局
代 表 人 古沼格（局長）
訴訟代理人 沈明欣律師
上列當事人間水利法事件，原告不服新北市政府中華民國102 年
10月7 日北府訴決字第1022197431號訴願決定，提起行政訴訟，
本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告承攬內政部營建署「臺北都會區環河快速道 路臺北縣側建設計畫－永和市○段第8 標」新建防洪牆工程 （下稱系爭工程），並經被告審查許可後，於系爭工程區段 兩側設置臨時封水牆，以維持新建中工程防洪功能之完整性 。案經被告於民國101 年6 月19日（泰利颱風來襲前），派 員前往系爭工程工區進行防災前之防汛查核，發現原告未依 「申請開挖中央管河川河防建造物審核要點」第8 點規定申 請許可，即於系爭工程防洪牆之4 處共構缺口（位於新北市 永和區○○橋下游處）尚未完成前，擅自敲除河防建造物， 影響河防安全，爰以原告違反水利法第78條之1 第1 款規定 ，並依同法第92條之3 第6 款規定，以102 年6 月5 日北水 政字第1021 8403681號函併附同文號處分書，裁處原告新臺 幣（下同）200 萬元罰鍰（下稱原處分）。原告不服，提起 訴願，經訴願決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。二、本件原告主張：
㈠本件主辦工程機關內政部營建署方屬「申請開挖中央管河川 河防建造物審核要點」（下稱審核要點）規定之申請人，原 告並無違反審核要點及水利法第78條之1 第1 款規定： ⒈自內政部營建署於97年9 月向被告提出之「台北都會區環河 快速道路台北縣側建設計畫永和市○段工程（第七、八、九 標）新店溪河川公地使用申請書」（本院卷第34-38 頁）觀 之，本件申請使用河川地並施設河防建造物係內政部營建署 ，且內政部營建署並切結「願遵照水利法及河川管理辦法規
定及政府命令，在不妨害河防安全範圍內設施之」。另自內 政部營建署於97年9 月向被告提出之「河防建造物開挖暨復 建計畫書」觀之（本院卷第40-48 頁），本件申請拆除舊有 防洪牆、新設置永久防洪牆、設置臨時封水牆及拆除臨時封 水牆均為內政部營建署，此由該計畫書記載：「申請單位： 內政部營建署……一、為辦理縣側環快之興建，原有土堤或 防洪牆（保生路至福和橋間）需改建為符合治理計畫線之防 洪牆，遂提出本開挖及復建計畫。……六、開挖及復建期程 1.本案須新設防洪牆3,203 公尺，施工中部份路段須破壞原 有之堤防，以設置永久防洪牆，因此須設置先臨時性質之圍 堰擋土牆……完成後再將臨時部份拆除。」自明。再者，自 內政部營建署北區工程處100 年4 月提出之「台北都會區環 河快速道路台北縣側建設計畫永和市○段工程第八標－臨時 封水牆計畫書」（本院卷第49-56 頁）可知，本件申請施設 臨時封水牆之申請人確為內政部營建署。此觀該計畫書記載 ：「為里程11K+830-12K+ 860新建防洪牆於施作完成後配合 後續快速道路主線拓寬工程施作，須將舊有防洪牆拆除。… …在新舊防洪牆間設置封水牆以維持防洪牆之整體防洪功能 。」即明。且該計畫書業經被告以100 年8 月24日北水政字 第1001150808號函審查可行（本院卷第57頁）。 ⒉本件係內政部營建署申請施設及拆除河防建造物，原告僅為 系爭工程主辦機關內政部營建署之承包廠商。內政部營建署 於拆除舊有防洪牆、臨時封水牆前，未依審核要點第8 點規 定向被告申請查驗，與原告無涉。
㈡原告僅係承攬系爭工程之施作廠商，縱使拆除舊有防洪牆及 臨時封水牆前未經被告許可，應受處罰之人係業主內政部營 建署，無從認為原告違反水利法第78條之1 第1 款規定： ⒈本件係內政部營建署申請施設、拆除河防建造物，而原告僅 係承攬系爭防洪牆工程之廠商，除依工程採購契約施作外， 並遵照業主內政部營建署、督導單位內政部營建署北區工程 處、監造單位中興工程顧問股份有限公司之指示監督，甚至 依其指示提供申請所需之相關資料。原告係於101 年4 月間 拆除臨時封水牆，當時內政部營建署北區工程處等單位並於 101 年4 月13日召開「新北市轄管重大河防建造物破堤案件 防汛整備會議」進行討論（本院卷第58-60 頁），內政部營 建署北區工程處亦以101 年5 月9 日營署北北字第10131814 89號函載明：「函轉新北市政府水利局101 年4 月13日召開 『新北市轄管重大河防建造物破堤案件防汛整備會議紀錄1 份（有關環快第7 、8 標部分）』，請督飭承包商依會議結 論確實辦理」（原處分卷第58-60 頁）、中興工程顧問股份
有限公司101 年5 月18日環快（100 ）-0000-0000號函載明 ：「有關 貴所所提『台北都會區環河快速道路台北縣側建 設計畫－永和市○段第七、八標工程防汛應變計畫（第一版 ）』……初審結果可行，予以審定」（本院卷第61頁）即明 。
⒉再者，被告101 年9 月19日北水政字第1012483286號函載明 ：「受文者：內政部營建署北區工程處……主旨：有關 貴 處『台北都會區環河快速道路台北縣側建設計畫永和市○段 工程（第八標）』P30 至P33 墩柱臨時封水牆補強設施業已 施作完竣，同意後續防洪牆混凝土拆除作業」（本院卷第62 頁）、內政部營建署北區工程處101 年9 月28日營署北北字 第1013103798號函載明：「請中華工程股份有限公司加派人 力機具同時趲趕施作P30-P33 墩柱，以利10月31日前完成。 」（本院卷第63頁）可知，本件拆除舊有防洪牆、臨時封水 牆前應向被告申請許可之人實為業主內政部營建署，原告僅 係依其指示辦理施設及拆除作業之廠商。
⒊「台北都會區環河快速道路台北縣側建設計畫永和市○段工 程（第七、八、九標）－河防建造物開挖暨復建計畫書」（ 本院卷第40-48 頁）及「台北都會區環河快速道路台北縣側 建設計畫永和市○段工程第八標－臨時封水牆計畫書」（本 院卷第49-56 頁）均已具體敘明施作系爭工程須拆除部分舊 有防洪牆及臨時封水牆，且業經被告審核許可（本院卷第57 頁），原告依上開河防建造物開挖暨復建計畫書及臨時封水 牆計畫書施作系爭工程，自無被告指摘未經許可即拆除臨時 封水牆之情形。
⒋再者，被告101 年3 月19日、101 年6 月11日、101 年6 月 19日及101 年6 月20日之開挖河防建造物查核表均載明：「 1.臨時河防建造物是否尚與原許可相符：是」、「2.臨時河 防建造物是否遭致毀損：否」（參第一次處分訴願卷第64頁 、第71-73 頁）。原告既於101 年4 月間拆除臨時防水牆， 被告卻於101 年6 月11日、101 年6 月19日及101 年6 月20 日之查核紀錄均仍記載臨時河防建造物尚與原許可相符，可 見原告並無未經許可即拆除臨時封水牆之情形。 ⒌審核要點第8 點係規定「臨時河防建造物拆除之查驗程序如 下……」，可見舊有防洪牆之拆除並非該點規定之查驗項目 ，原告就拆除舊有防洪牆部分自無違反審核要點可言。更有 甚者，審核要點第8 點第3 項僅規定「申請人未依前項規定 期日完成拆除及界面整復者，應依水利法規定處分。」，並 非以未申請查驗程序作為處以罰鍰之事由，可見被告以原告 未經查驗為由而處以罰鍰，顯有違法。
⒍依行政罰法第7 條規定並參酌「經濟部辦理違反水利法案件 裁罰要點」第2 點規定，本件於拆除舊有防洪牆、臨時封水 牆等河防建造物前，縱使未經被告許可，應受處罰之人亦屬 業主內政部營建署。被告以原告違反水利法第78條之1 條第 1 款規定而依第92條之3 第6 款規定處原告200 萬元罰鍰處 分云云，顯有違誤。
㈢並聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。訴訟費用由被 告負擔。
三、被告則以：
㈠水利法第78條之1 第1 款規定：「河川區域內之下列行為應 經許可：一、施設、改建、修復或拆除建造物。」、同法第 92條之3 第6 款規定：「有下列情形之一者，處60萬元以上 300 萬元以下罰鍰：六、違反第78條之1 第1 款……規定， 未經許可施設、改建、修復或拆除建造物……者。」，由上 述條文規定內容可知其處罰之對象係在處罰未經許可擅自在 河川區域內拆除建造物之行為人，並非僅在處罰當初施設建 造物曾申請許可，嗣後拆除建造物未經許可之申請人等情形 ，本件拆除系爭臨時封水牆之行為人既為原告，而非內政部 營建署北區工程處，被告對其處以違反水利法之罰鍰，自屬 合法。故原告主張伊僅為系爭防洪牆主辦機關內政部營建署 之承包廠商，本件乃內政部未依審核要點第8 點規定向被告 申請查驗，純屬內政部營建署違反行政法義務，與原告無涉 ，被告不得對其處以違反水利法之罰鍰云云，顯不足採。 ㈡原告主張其係承攬系爭防洪牆之施作廠商，縱使拆除舊有防 洪牆及臨時封水牆前，未經被告許可，應受處罰之人係業主 內政部營建署，無從認為原告違反水利法第78條之1 第1 款 規定乙節：
⒈經濟部辦理違反水利法案件裁罰要點第2 點第1 項第2 款第 2 目固規定，非因過失而不知該行為違法，而依組織命令所 為者，只處罰其所屬組織。然本件原告乃組織資本龐大之法 人，具有豐富之公共工程承攬經驗，其對於在河川區域內建 造、拆除建造物事先均需經許可乙節，斷無不知或不能知悉 之情事，且依原告所提內政部營建署北區工程處101 年5 月 9 日營署北北字第1013181489號函、中興工程顧問股份有限 公司101 年5 月18日環快（100 ）-0000-0000號函、被告10 1 年9 月19日北水政字第1012483286號函、內政部營建署北 區工程處101 年9 月28日營署北北字第1013103798號函等影 本，均無法證明原告拆除系爭臨時封水牆係依契約施作，並 基於業主內政部營建署之指示，從而，原告本身未盡查明及 申請許可之義務，擅自敲除臨時封水牆，被告以原告違反水
利法對其裁罰，當無違法之處。
⒉另被告於101 年9 月19日雖曾以北水政字第1012483286號函 敘明：因P30 至P33 墩柱臨時封水牆補強措施業已施作完竣 ，同意後續防洪牆混凝土拆除作業，此乃因被告於101 年6 月間派員前往系爭工程工區查核，發現原告有本件違章之情 事，因防洪牆4 處缺口，缺少臨時封水牆保護，影響河防安 全，乃要求原告需就此一情形立即進行補救，原告於101 年 6 月29日向被告提送臨時封水牆防汛強化計畫書，嗣原告依 提送之強化計畫書進行P30 至P33 墩柱臨時封水牆補強措施 ，被告於其施作完畢後，方於101 年9 月19日以北水政字第 1012483286號函通知原告同意後續防洪牆混凝土拆除作業， 此與本件原告遭罰鍰係因原告於101 年6 月19日前未經許可 於河川區域內拆除「臨時封水牆」及舊有堤防，兩事顯無相 關，原告以上開公函主張其無違反水利法之情事，並無理由 。
㈢原告主張其係依業主內政部營建署指示拆除臨時封水牆，並 提出內政部公函及101 年4 月13日之防汛準備會議紀錄及內 政部營建署北區工程處101 年5 月9 日營署北北字第101318 1489號函為憑云云。查，依上開紀錄內容，僅有台灣省水利 技師公會劉彥忠技師曾發言：「7 、8 標之永久堤防均尚餘 小部分未完成，但因均有臨時端牆封閉兩頭，已達完全防止 洪水入侵之效果，但為安全計，仍然建議儘速完成永久堤防 之構築。」等語，會議紀錄內容，並未提及內政部營建署曾 指示原告可拆除系爭臨時封水牆乙節，原告上開主張，並無 理由。
㈣原告主張其所提送經被告審定之系爭工程河防建造物開挖暨 復建計畫書及第8 標臨時封水牆計畫書，已具體敘明施作系 爭工程日後將拆除臨時封水牆，原告拆除時自毋須再次向被 告申請許可，且被告於101 年3 月19日、6 月11日、6 月19 日及6 月20日之開挖河防建造物查核表（本院卷第88- 90頁 ）均載明臨時河防建造物尚與原許可相符及臨時河防建造物 未遭致毀損等語，足見原告並無違反水利法第78條之1 第1 款之情事云云，洵無可採：
⒈ 原告固曾提送上開開挖及臨時封水牆計畫書經被告審定，然 被告審定之對象係針對原告於施作系爭工程需開挖舊有堤防 ，並興建臨時封水牆乙事許可，基於水利法第78條之1 第1 款之所以要求於河川區域內不論施設、改建、修復或拆除建 造物時均需經主管機關許可，乃係基於上開各種行為態樣均 有可能影響河防安全之考量，並非行為人在取得許可施設建 造物，日後如欲拆除時，無需再次申請許可即可擅自為之。
原告主張原先審定許可之範圍已包含日後臨時封水牆之拆除 ，顯然與上開規定不合，且縱然於上開開挖計畫書第4 頁（ 本院卷第41頁背面）中曾提及原告所設置之臨時擋土牆（即 系爭封水牆）日後得挖除，然觀諸上開計畫書係載明：「完 成後再將臨時部分挖除」等語，而本件原告係在系爭工程未 完成前即將系爭臨時封水牆拆除，且原告得否拆除臨時封水 牆，尚待主管機關即被告機關至現場會勘確認許可後，原告 始得拆除，故原告以上開計畫書內容主張拆除系爭臨時封水 牆無需再次申請許可，至屬無稽。
⒉另有關被告於101 年3 月19日、6 月11日、6 月19日及6 月 20日之開挖河防建造物查核表雖未記載臨時河防建造物有遭 毀損之情形，然原告有無未經許可於河川區域內拆除建造物 事仍應依事實認定之，不得僅憑被告未及時發現原告有未經 許可拆除河防建造物，並於上開查核表為上開之記載而免責 ，況被告於101 年6 月19日之查核表查核項目第6 點其他欄 位已記載：「4 處橋墩之防洪牆缺口請打設鋼版樁並用砂包 加固」等語，堪認原告確實於101 年6 月19日前即已有拆除 系爭臨時封水牆之之事實，此亦為原告所不爭執，從而，原 告以上開查核表內容主張其並無違反水利法第78條之1 第1 款之情事，委無可採。
⒊原告另提出內政部營建署之網站資料主張其拆除系爭封水牆 並無違反水利法之情事云云。惟查，姑且不論該內容尚無法 證明與系爭拆除封水牆有關，且原告有無違反水利法其認定 權責機關並非營建署，而係被告，故上開內容對被告當無拘 束力可言。
㈤原告主張被告處原告罰鍰前，從未告知原告有何違反水利法 情事，亦無給予任何陳述意見機會，僅於101 年6 月19日指 示原告加速進行防汛工作，原告隨即於該日投入鉅額費用進 行作業，本件縱認為原告違反水利法第78條之1 第1 款，應 受責難程度亦相當輕微云云。然查：
⒈按被告於作成系爭行政處分前，原告因系爭違章事實已數次 向被告及訴願機關陳述其意見（參原告起訴狀第2 頁所載事 實自明），是原告稱被告於作成系爭罰鍰處分前未給予原告 陳述意見之機會，自有誤解。
⒉本件縱認原處分於作成前未給予原告陳述意見之機會，惟被 告事後已於訴願程序給予原告陳述意見之機會，依行政程序 法第114 條第1 項第3 款規定，其瑕疵亦已依法補正。 ⒊按「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度 、所生影響及因違反行政法上義務所得利益，並得考量受處 罰者之資力。」行政罰法第18條第1 項定有明文。原告為國
內極具規模及知名度之工程公司，資本額高達300 億元，曾 承攬過國內無數公共工程，對於系爭工程之施工及相關規範 ，應知之甚詳，其今未依照上述水利法之規定於拆除系爭臨 時封水牆及舊有堤防前，向被告申請查驗許可，且於系爭工 程區兩側設置臨時封水牆，目的在於維持新建中工程防洪功 能之完整性，今原告在颱風季節來襲前將系爭防洪牆拆除， 其受責難程度不可謂不重，原處分對其裁罰200 萬，並無濫 用裁量之情形。至於原告所稱曾投入鉅額費用進行防汛作業 乙節，此本屬原告應盡之義務，與本件裁罰無涉。 ⒋末依「經濟部辦理違反水利法案件裁罰要點」之附表一即「 經濟部水利署違反水利法案件罰鍰金額裁罰基準表」第12款 即有針對違反水利法第78條之1 第1 款未經許可拆除建造物 ，主管機關欲依同法第92條之3 第6 款處罰時，訂定裁罰基 準（本院卷第217 頁）。依上開基準表該款規定，違反水利 法第78條之1 第1 款係以修復、回復原狀所需金額加1 倍為 罰鍰金額（但不得低於60萬元），且行為發生於汛期中（依 經濟部公布之「河川管理辦法」第18條之規定：防汛期間為 每年5 月1 日至11月30日）者，再加罰二分之一。本件依原 告所提有關系爭共構墩柱復原費用即高達289 萬餘元（本院 卷第64頁），若依照上述裁罰標準，並考量系爭違章行為係 發生在汛期，從而，本件原處分對其裁罰200 萬元，並無濫 用裁量之嫌。
㈥並聲明求為判決駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。四、本件事實概要欄所載事實，為二造所不爭執。歸納雙方之陳 述，本件爭點厥為：⑴拆除系爭臨時封水牆是否應先經被告 許可？⑵原告主張內政部營建署方屬「申請開挖中央管河川 河防建造物審核要點」( 下稱審核要點) 規定之申請人，其 僅係承攬系爭工程之施作廠商，係受內政部營建署指示監督 ，並未違反水利法第78條之1 第1 款規定，有無理由？茲分 述如下：
㈠按水利法第4 條規定：「本法所稱主管機關：在中央為經濟 部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。 」。新北市政府100 年2 月9 日北府水秘字第1000054216號 公告：「主旨：公告本府關於水利法、下水道法所定主管機 關權限，劃分予本府水利局執行，並自即日生效。」。水利 法第78條之1 第1 款規定：「河川區域內之下列行為應經許 可：一、施設、改建、修復或拆除建造物。」同法第92條之 3 第6 款規定：「有下列情形之一者，處60萬元以上300 萬 元以下罰鍰：六、違反第78條之1 第1 款……規定，未經許 可施設、改建、修復或拆除建造物……者。」依此規定，於
河川區域內拆除建造物者，自應經主管機關之許可。 ㈡查本件原告係承攬內政部營建署所定作「臺北都會區環河快 速道路臺北縣側建設計畫－永和市○段第8 標」新建防洪牆 工程（下稱系爭工程），由內政部營建署向被告提出「台北 都會區環河快速道路台北縣側建設計畫永和市○段工程（第 七、八、九標）新店溪河川公地使用申請書」，申請拆除舊 有防洪牆、新設置永久防洪牆，及設置臨時封水牆（參本院 卷第34-38 頁），並經被告審查許可後，原告於系爭工程區 段兩側設置臨時封水牆，以維持新建中工程防洪功能之完整 性，嗣於系爭工程完成前，原告乃於101 年4 月間，將臨時 封水牆拆除，此事實為二造所不爭執（參本院卷第235 頁準 備程序筆錄），並有現場照片可稽（參訴願卷第77-79 頁) 。原告雖稱：內政部營建署所提送經被告審定之系爭工程河 防建造物開挖暨復健計畫書及第8 標臨時封水牆計畫書，已 具體敘明施作系爭工程日後將拆除臨時封水牆，原告所拆除 者既係臨時封水牆，乃係施工過程中所施作之臨時工程，在 系爭工程全部完工前，必須再將該臨時封水牆拆除，目的只 是回復原狀，自不需再重新申請許可云云（參本院卷第234 頁準備程序筆錄）。惟查：被告固曾審定上開開挖及臨時封 水牆計畫書，然被告審定之對象係針對原告於施作系爭工程 需開挖舊有堤防，並興建臨時封水牆乙事為許可，鑑於水利 法第78條之1 第1 款之所以要求於河川區域內不論施設、改 建、修復或拆除建造物時均需經主管機關許可，乃係基於上 開各種行為態樣均有可能影響河防安全之考量，因此，在取 得許可施設建造物，日後如欲拆除時，仍須再次申請許可， 並非施設建造物許可後，其嗣後拆除即可擅自為之。是原告 主張原先審定許可之範圍已包含日後臨時封水牆之拆除，此 部分尚有誤解，要不足採。
㈢復查本件原處分係以原告未按「審核要點」第8 點臨時河防 建造物拆除之查驗程序申請查驗，擅自敲除河防建造物為由 ，認原告違反水利法第78條之1第1款規定，而依同法第92條 之3 第6 款規定，裁處原告200 萬元罰鍰。是本件應審酌者 乃「審核要點」第8 點所規定之申請義務人應為何人？究竟 係內政部營建署？抑或原告？如係內政部營建署為申請義務 人，則原處分以原告為裁處對象，是否適法？經查： 1.按審核要點第1 點規定：「經濟部為規範各河川局於受理中 央管河川內水利法第78條之1 之使用行為，須開挖河防建造 物案件之審核，特訂定本要點。」、第3 點規定：「申請開 挖河防建造物者，應併同其擬申請使用行為之申請書及有關 文件等，檢附『河防建造物開挖暨復建計畫書』裝訂成冊，
並載明下列事項……」、第5 點規定：「申請人於申請開挖 案經許可後，應依所擬計畫施設臨時河防建造物，並經河川 局查驗同意後始得開挖。」。第8 點規定：「臨時河防建造 物拆除之查驗程序如下：（一）申請人於開挖之原有河防建 造物復建完成後，應檢附經原簽證之專業技師就復建內容查 驗合格，並作成之查驗紀錄併同竣工圖、施工前、中、後之 照片及施工查核紀錄等資料，列表向轄管河川局申請查驗… …」。足見依審核要點第3 點規定申請開挖河防建造物之人 ，即為審核要點第5 點規定施設臨時河防建造物之申請人， 並為審核要點第8 點規定拆除臨時河防建造物之申請人。 2.自內政部營建署於97年9 月向被告提出之「台北都會區環河 快速道路台北縣側建設計畫永和市○段工程（第七、八、九 標）新店溪河川公地使用申請書」（本院卷第34-38 頁）觀 之，本件申請使用河川地並施設河防建造物係內政部營建署 ，且內政部營建署並切結「願遵照水利法及河川管理辦法規 定及政府命令，在不妨害河防安全範圍內設施之」。另自內 政部營建署於97年9 月向被告提出之「河防建造物開挖暨復 建計畫書」觀之（本院卷第40-48 頁），本件申請拆除舊有 防洪牆、新設置永久防洪牆、設置臨時封水牆及拆除臨時封 水牆均為內政部營建署，此由該計畫書記載：「申請單位： 內政部營建署……一、為辦理縣側環快之興建，原有土堤或 防洪牆（保生路至福和橋間）需改建為符合治理計畫線之防 洪牆，遂提出本開挖及復建計畫。……六、開挖及復建期程 1. 本 案須新設防洪牆3,203 公尺，施工中部份路段須破壞 原有之堤防，以設置永久防洪牆，因此須設置先臨時性質之 圍堰擋土牆……完成後再將臨時部份拆除。」自明。再者， 自內政部營建署北區工程處100 年4 月提出之「台北都會區 環河快速道路台北縣側建設計畫永和市○段工程第八標－臨 時封水牆計畫書」（本院卷第49-56 頁）可知，本件申請施 設臨時封水牆之申請人確為內政部營建署。此觀該計畫書記 載：「為里程11K+830-12K+ 860新建防洪牆於施作完成後配 合後續快速道路主線拓寬工程施作，須將舊有防洪牆拆除。 ……在新舊防洪牆間設置封水牆以維持防洪牆之整體防洪功 能。」即明。且該計畫書業經被告以100 年8 月24日北水政 字第1001150808號函審查可行，此有該函附卷可稽（本院卷 第57 頁 ）。被告訴訟代理人於本院準備程序時並稱：原證 8(按即「台北都會區環河快速道路台北縣側建設計畫永和市 ○段工程（第七、八、九標）新店溪河川公地使用申請書」 ，參本院卷第34-38 頁) ，及原證9 ( 按即「河防建造物開 挖暨復建計畫書」，參本院卷第40-48 頁) 都有經被告許可
，營建署有將原告所謂之原證10臨時封水牆計劃書送請被告 審定，經被告審定結果認尚屬可行，因此原告也就依該計劃 書施作臨時封水牆等語（參本院卷第235 頁準備程序筆錄） 。足見本件確係由內政部營建署向被告申請使用河川地並施 設上開河防建造物( 包括設置永久防洪牆、拆除舊有防洪牆 及設置臨時封水牆) 。則依前開說明，該臨時封水牆如事後 必須拆除，自應由內政部營建署審核要點第8 點規定一提出 申請，亦即內政部營建署方屬審核要點第8 點規定拆除臨時 河防建造物之申請人。
3.此外，參諸以下諸事證，益徵內政部營建署方屬審核要點第 8 點規定拆除臨時河防建造物之申請人：
⑴被告101 年4 月2 日北水政字第1011497642號函載明：「檢 送本局101 年3 月19日辦理『台北都會區環河快速道路台北 縣側建設計畫…』開挖河防建造物查核表各1 份，請依記載 內容辦理」，而該函之受文者係內政部營建署北區工程處， 正、副本受文者均未包含原告（參第一次處分訴願卷第63頁 ）。
⑵被告101 年3 月19日開挖河防建造物查核表載明申請單位係 內政部營建署北區工程處（參第一次處分訴願卷第64頁）。 ⑶被告101 年6 月11日申請開挖河防建造物查核表載明申請單 位係陳鼎元（即內政部營建署北區工程處人員，參第一次處 分訴願卷第71頁）。
⑷被告101 年6 月19日申請開挖河防建造物查核表載明申請單 位係內政部營建署北區工程處（參第一次處分訴願卷第72頁 ）。
⑸被告101 年6 月20日申請開挖河防建造物查核表載明申請單 位係游志成（即內政部營建署人員，參第一次處分訴願卷第 73頁）。
⑹被告101 年9 月19日北水政字第1012483286號函載明：「有 關 貴處『台北都會區環河快速道路台北縣側建設計畫永和 市○段工程（第八標）』……同意後續防洪牆混凝土拆除作 業」。而該函之受文者係內政部營建署北區工程處，正、副 本受文者均未包含原告（本院卷第62頁）。
⑺內政部營建署並認為其係拆除臨時封水牆之申請人，此觀內 政部營建署101 年6 月21日新聞稿表示：「本工程前即依規 定程序奉經濟部核定河防構造物之開挖計畫及結構送審作業 ，並經前台北縣政府水利局核發河川公地使用申請，另為配 合施工作業需求，本工程施工階段之臨時封水牆計畫亦經由 新北市政府水利局審議同意，並無所謂未提出申請擅自拆除 堤防施工之情事。」自明（參第二次處分訴願卷第74頁）。
4.查原告僅係承攬系爭工程之施作廠商，縱使拆除舊有防洪牆 及臨時封水牆前未經被告許可，應受處罰之人應係業主內政 部營建署，而非原告：
⑴按民法第490 條第1 項規定：「稱承攬者，謂當事人約定， 一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之 契約。」故承攬人有依承攬契約完成工作之義務。查本件係 原告承攬系爭工程，並經被告審查許可後，於系爭工程區段 兩側設置臨時封水牆，以維持新建中工程防洪功能之完整性 。依內政部營建署於97年9 月向被告提出之「河防建造物開 挖暨復建計畫書」記載（本院卷第40-48 頁），本件工程內 容包括「拆除舊有防洪牆、新設置永久防洪牆、設置臨時封 水牆及拆除臨時封水牆」，則原告為完全履行其契約義務， 最後自須將該臨時封水牆部份拆除。
⑵內政部營建署既為系爭工程之定作人，且上開「台北都會區 環河快速道路台北縣側建設計畫永和市○段工程（第七、八 、九標）新店溪河川公地使用申請書」( 即原證8)，及「河 防建造物開挖暨復建計畫書」( 即原證9)，亦係由內政部營 建署向被告提出，此部分並經被告審查許可（參本院卷第23 5 頁筆錄），則若認拆除臨時封水牆部份另須再為申請許可 ，當亦由內政部營建署向被告提出，方符承攬契約精神。何 況依前述內政部營建署101 年6 月21日新聞稿表示：「本工 程前即依規定程序奉經濟部核定河防構造物之開挖計畫及結 構送審作業，並經前台北縣政府水利局核發河川公地使用申 請，另為配合施工作業需求，本工程施工階段之臨時封水牆 計畫亦經由新北市政府水利局審議同意，並無所謂未提出申 請擅自拆除堤防施工之情事。」（參第二次處分訴願卷第74 頁），可知內政部營建署亦承認其方為申請許可義務人，只 是內政部營建署自認為拆除臨時封水牆部份無須另為申請許 可而已。
㈣縱認原告為申請許可義務人，本件原告亦無故意過失： 1.按違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰 ，行政罰法第7 條第1 項定有明文。
2.查系工程爭於施工前，業由定作人內政部營建署向被告提出 「台北都會區環河快速道路台北縣側建設計畫永和市○段工 程（第七、八、九標）新店溪河川公地使用申請書」，及「 河防建造物開挖暨復建計畫書」，並經經被告審查許可，其 工程內容本即包括「拆除舊有防洪牆、新設置永久防洪牆、 設置臨時封水牆及拆除臨時封水牆」等項，已如上述。又原 告於施作該臨時封水牆前，並向營建署提出「臨時封水牆計 畫書」( 即原證10，本院卷第49-56 頁) ，營建署嗣並將該
計畫書送請被告審定，經被告審定結果認尚屬可行，原告始 依該計劃書施作臨時封水牆，此有被告100 年8 月24日北水 政字第1001150808號函可稽( 即原證11，本院卷第57頁) ， 復為被告所不爭執( 參本院卷第235 頁筆錄) 。被告訴訟代 理人雖稱：「該項審定只是同意原告施作臨時封水牆，並未 包括同意其事後拆除該臨時封水牆」，固屬實情( 參本院卷 第235 頁筆錄) 。惟觀諸被告101 年3 月19日、101 年6 月 11日、101 年6 月19日及101 年6 月20日之開挖河防建造物 查核表載明：「1.臨時河防建造物是否尚與原許可相符：是 」、「2.臨時河防建造物是否遭致毀損：否」（參第一次處 分訴願卷第64頁、第71-73 頁）。原告既於101 年4 月間拆 除臨時防水牆，被告何以於101 年6 月11日、101 年6 月19 日及101 年6 月20日之查核紀錄仍記載臨時河防建造物尚與 原許可相符？就此本院詢問被告，其訴訟代理人答稱：「我 們當時確實沒有注意到要拆除臨時封水牆要經事先許可，至 於原告究竟有沒有被告認定的違反水利法未經許可拆除河防 建造物的情形，被告認為還是要依事實認定，並非僅依上述 查核表。」( 參本院卷第236 頁筆錄) 。按被告係水利法地 方主管機關，對於拆除該臨時封水牆是否應另經事先許可， 自最屬嫻熟，乃竟於原告未經許可拆除該臨時封水牆後，猶 於查核時記載：「1.臨時河防建造物是否尚與原許可相符： 是」、「2.臨時河防建造物是否遭致毀損：否」，足見本件 情形確屬特殊，被告既然「當時未能注意到拆除臨時封水牆 須經事先許可」，自難以要求原告應為注意，則原告主張其 無故意過失，尚屬可採。
㈤末查，原處分所指原告「拆除河防建造物」，除了臨時封水 牆以外，尚包括一小部分舊有的堤防( 參本院卷第276 頁言 詞辯論筆錄) 。惟如前所述，依被告所提出「台北都會區環 河快速道路台北縣側建設計畫永和市○段工程（第七、八、 九標）新店溪河川公地使用申請書」，其申請範圍包括：申 請拆除舊有防洪牆、新設置永久防洪牆，及設置臨時封水牆 （參本院卷第34-38 頁），該申請並經被告審查許可在案。 故關於舊有堤防之拆除，於營建署申請時，其許可範圍本已 全部包括在內，理論上似無「未經許可，擅自拆除」之問題 。被告雖稱：有關營建署申請施工許可時，大部分舊有的堤 防都有許可拆除，但有一小部分舊有的堤防，可以跟臨時封 水牆一同作為防洪之用，所以該小部分舊有堤防未在拆除範 圍內，而是在封水牆最後拆除時，將該保留之舊有部分堤防 一併拆除等語( 參本院卷第276 頁言詞辯論筆錄) 。然營建 署發包之工程包括第7 、8 、9 標，原告僅承攬其中第8標
部分，對於舊有防洪牆之拆除，係按施工進度分段拆除，而 非一次全部拆除，自無另於每次分段拆除時另行申請許可之 必要。此由事後被告查核過程中，均未提及就每一小段舊有 堤防之拆除，均需單獨另行提出計畫書申請許可可稽。何況 ，縱認每次分段拆除時仍須另行申請許可，其申請義務人亦 應為內政部營建署，而非原告，已如前述。本件所謂「一小 部分舊有堤防」之拆除，係與臨時封水牆之拆除一併為之， 關於臨時封水牆之拆除既非可處罰原告，則就所謂「一小部 分舊有堤防」之拆除，自亦不可處罰原告。
㈥綜上，原告主張為可採。原處分以原告違反水利法第78條之1 第1 款規定，並依同法第92條之3 第6 款規定，裁處原告200 萬元罰鍰，即有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未洽，原告 訴請撤銷原處分及訴願決定，為有理由，應予准許。五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐 一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條 第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 24 日 臺北高等行政法院第三庭 審判長法 官 黃 秋 鴻
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