臺灣臺北地方法院簡易民事判決 102年度北簡字第11660號
原 告 沈雪娥
訴訟代理人 沈惠珠律師
被 告 黃玉燕
訴訟代理人 裘邦隆
上列當事人間請求拆除違建物等事件，於中華民國103年3月18日
言詞辯論終結，本院判決如下︰
主 文
被告應將坐落臺北市○○○路○段○○○號建物之屋頂平臺上如附圖一所示A部分房屋（面積五十七點七四平方公尺）、B部分雨遮（面積十一點七六平方公尺）全部拆除，並將上開屋頂平臺上如附圖一所示C、D部分盆栽及雜物清除，及將上開屋頂平臺上如附圖二編號1、2之落水孔回復原狀。
訴訟費用由被告負擔。
本判決得假執行。但被告如以新臺幣參拾陸萬壹仟捌佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：坐落臺北市○○○路0段00號大樓為7層樓住宅（ 下稱系爭大樓），原告與被告分別為系爭大樓6樓及7樓房屋 之所有權人，系爭大樓屋頂平臺為大樓全體區分所有權人所 共有，詎被告未經系爭大樓全體區分所有人同意，擅自於大 樓屋頂平臺建築違建房屋即如附圖一所示A部分房屋（面積5 7.74平方公尺）、B部分雨遮（面積11.76平方公尺）（下稱 系爭頂樓房屋）暨花壇，並將大樓原屋頂平臺之落水孔改變 位置，而於違建花壇設置落水孔，不僅防礙共有人之平常使 用與逃生需求，並致原告所有系爭6樓房屋內之隔間牆因此 滲水嚴重，且將系爭頂樓房屋出租收取租金利益，被告嗣後 雖已將花壇拆除，惟仍於上開屋頂平臺上如附圖一所示C、D 部分放置盆栽及雜物，且亦未將上開屋頂平臺上如附圖二編 號1、2之落水孔回復原狀，違反民法第819、820條規定，被 告無權占有區分所有權人共有之屋頂平臺，影響原告等共有 人之權益至鉅，爰依民法第767絛規定，請求被告除去妨害 原告所有權之系爭頂樓房屋與盆栽及雜物，並回復原落水孔 等語。並聲明：（一）被告應將坐落系爭大樓之屋頂平臺上 如附圖一所示A部分房屋（面積57.74平方公尺）、B部分雨 遮（面積11. 76）全部拆除；（二）被告應將坐落系爭大樓 之屋頂平臺上如附圖一所示C、D部分盆栽及雜物清除，並回 復如附圖二編號1、2之落水孔。
二、被告辯稱：被告於民國81年，向本院民事執行處投標購得系 爭7樓房屋及屋頂增建物居住至今，原告於89年始購買系爭6
樓房屋，誤指被告於屋頂平臺增建系爭頂樓房屋，為不實指 控，被告購得系爭7樓房屋時，系爭頂樓房屋即已存在，面 積均未改變，依臺北市政府規定，系爭頂樓房屋屬83年12月 31日以前之違建物而緩拆，且臺北市政府工務局建築管理處 人員前來檢查3次，均通過檢查，並未違反市政府之規定， ，系爭大樓於63年完工至今已近40年，外牆、管路老舊，原 告要求被告處理屋頂防水工程，被告已於102年9月完工等語 。並聲明：原告之訴駁回。
三、查原告與被告分別為系爭大樓6樓及7樓房屋之所有權人，而 被告係於81年間向本院民事執行處投標購得系爭7樓房屋及 系爭頂樓房屋，並於同年8月20日以拍賣原因登記為系爭7樓 房屋所有權人，惟系爭頂樓房屋為違建，並未登記，被告所 有系爭頂樓房屋坐落屋頂平臺如附圖一所示A、B部分（包括 房屋面積57.74平方公尺、雨遮面積11.76平方公尺），另被 告於屋頂平臺如附圖一所示C、D部分放置盆栽及雜物，且屋 頂平臺原設置有如附圖二編號1、2之落水孔，惟相對位置在 系爭頂樓房屋內，現無落水孔等情，為兩造所不爭執，且有 建物登記第二類謄本、屋頂平面圖、臺北市建成地政事務所 未登記建物查封登記測量圖附卷可稽，並經本院勘驗現場， 及臺北市建成地政事務所人員測量屬實，亦有勘驗筆錄、現 場照片、土地複丈成果圖附卷可稽，是上開各節，堪信為真 正。
四、至原告主張系爭大樓全體區分所有權人未默示成立分管契約 ，由被告專用系爭屋頂平臺，被告未經全體區分所有權人之 同意，無權占用系爭屋頂平臺，故依民法第821條及第767條 等規定，請求排除被告之侵害等語，然為被告所否認，並以 前揭情詞置辯。是本件應該審究者為：系爭大廈全體區分所 有權人是否默示成立分管契約，由被告專用系爭屋頂平臺？ 原告得否請求被告拆除系爭頂樓房屋，並除去盆栽及雜物， 且將如附圖二編號1、2所示之落水孔回復原狀？茲分述如下 ：
（一）系爭大廈全體區分所有權人是否默示成立分管契約，由被 告專用系爭屋頂平臺：
1、按公寓大廈之屋頂平臺，乃維護建築之安全與外觀所不可 缺，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，自應由全 體區分所有權人共同使用，而為公寓大廈之共同部分，故 依民法第799條規定，應推定為全體區分所有人所共有， 縱未經登記，仍不失其共有之性質，有最高法院84年度臺 上字第2683號判決要旨可資參照。本件系爭屋頂平臺依上 開說明，應推定為系爭大樓全體區分所有權人所共有，故
原告對於系爭屋頂平臺亦有共有權存在。
2、次按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情 事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則 除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不 得謂為默示之意思表示；意思表示有明示及默示之分。前 者係以言詞、文字或其他習用方法直接表示其意思之謂， 後者乃以其他方法間接的使人推知其意思。而默示之意思 表示與單純之沉默有別。單純之沉默除經法律明定視為已 有某種意思表示外，不得即認係表示行為；單純之沈默， 與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異 議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非 默許同意繼續使用，分別有最高法院29年上字第762號判 例、80年臺上字第1470號、83年臺上字第237號判決意旨 可參。是所有權人未向無權占有人行使權利，並非當然即 認為無權占有人係有權占有，蓋所有權人未行使權利之原 因不一而足，不能僅因所有權人隱忍未發，即可推論係有 默示之同意使用或分管契約存在。本件雖如被告所辯稱， 系爭頂樓房屋係被告於81年間向本院民事執行處投標購得 使用至今，惟原告等其他區分所有權人即屋頂平臺共有人 縱多年沉默未為制止，然無法證明原告等共有人有何舉動 或其他情事，足以間接推知原告等共有人有同意被告專用 系爭屋頂平臺之事實。是以，尚難徒憑原告等共有人遲未 訴請被告拆除系爭頂樓房屋之單純沉默或經過時間之長短 ，遽以推論原告等共有人有何默示同意被告占用系爭屋頂 平臺而有分管之協議之事實，是原告主張系爭大樓之區分 所有權人並未默示成立分管契約，由被告專用系爭屋頂平 臺等情，洵屬有據。
3、至被告另辯稱系爭頂樓房屋雖係違建，但符合臺北市政府 規定，可暫緩拆除等語，縱然屬實，但此為臺北市政府實 施建築管理，執行建築法有關違建之處理規定之行政上規 範，與原告民事權利之行使無涉，亦非被告有權專有使用 系爭屋頂平臺之權源，被告上開抗辯，容有誤會。（二）原告得否請求被告拆除系爭頂樓房屋，並除去盆栽及雜物 ，且將如附圖二編號1、2所示之落水孔回復原狀？ 1、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權 之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有 物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅 得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821 條分別定有明文。次按各共有人按其應有部分，對於共有
物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部 分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人 得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如 共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任 意使用收益，即屬侵害他共有人之權利，最高法院62年台 上字第1803號判例著有明文。
2、本件屋頂平臺既為系爭大樓之共用部分，而為系爭大樓之 區分所有權人所共有，且系爭大樓之全體區分所有權人並 未默示成立分管契約，由被告專用系爭屋頂平臺等情，已 如前所認定，故被告以如附圖一所示A、B部分之系爭頂樓 房屋及其所有如附圖一所示C、D部分之盆栽及雜物占有系 爭大樓屋頂平臺，當屬無權占有，而侵害他共有人之權利 。是依前揭規定，原告主張被告應拆除系爭頂樓房屋，並 除去盆栽及雜物，且將如附圖二編號1、2所示之落水孔回 復原狀，自屬有據。
五、綜上所述，原告請求被告應將坐落臺北市○○○路0段00號 建物之屋頂平臺上如附圖一所示A部分房屋（面積57.74平方 公尺）、B部分雨遮（面積11.76平方公尺）全部拆除，並將 上開屋頂平臺上如附圖一所示C、D部分盆栽及雜物清除，及 將上開屋頂平臺上如附圖二編號1、2之落水孔回復原狀，為 有理由，應予准許。
六、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結 果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、本件係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程序所為被告敗 訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，應依職權宣告 假執行，並依同法第392條第2項規定，依職權宣告被告如預 供擔保，得免為假執行。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 4 月 11 日
臺北簡易庭
法 官 蕭清清
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 11 日
書 記 官 陳香伶