臺灣臺北地方法院民事簡易判決
102年度北勞簡字第137號
原 告 廖素梅
訴訟代理人 林家慶律師（法扶律師）
被 告 謝麗琳即吳老師數學教室籌備處
上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國103年3月27日
言詞辯論終結，判決如下︰
主 文
被告應給付原告新臺幣壹拾捌萬伍仟元，及自民國一０二年十二月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔八分之五，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣壹拾捌萬伍仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項但書第3款定有明文。本件原告起訴時，訴之聲明第 1項請求被告應給付原告新臺幣（下同）296,000元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息 ；嗣於民國103年1月23日行言詞辯論程序時，以言詞減縮應 受判決事項之聲明為被告應給付原告203,500元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息（ 見本院卷第31頁），核原告所為係本於同一原因事實所為應 受判決事項聲明之減縮，參諸前揭規定，應予准許，先予敘 明。
二、原告主張：原告自93年5月18日起受僱於被告，擔任被告開 設之數學教室櫃檯行政人員，平日工作表現優良，惟被告於 102年7月間因招生情況不佳，業務緊縮而突向原告表示將縮 小營運規模並搬遷他處，告知原告其將於102年8月18日與原 告終止勞動契約，嗣後其更因不願讓原告知悉其營運新址而 要求原告自102年8月10日起即不必再至被告當時之所在處所 工作，惟被告並未依法給付原告資遣費。被告謝麗琳即吳老 師數學教室籌備處係經營數學補習班之行業，屬其他教育訓 練服務業，而其他教育訓練服務業並未在行政院勞工委員會 公告及函示排除勞動基準法（下稱勞基法）適用之列，故本 件被告應有勞基法之適用。原告自93年5月18日到職日起至 102年8月10日之工作年資，共計9年2個月又24日，未滿一個 月以一個月計，故舊制工作年資應以9年3個月（即9.25年） 計。原告於離職前六個月之每月月薪均為新臺幣（下同）22
,000元【記算式：(20,000元＋20,000元＋20,000元＋20,00 0元＋20,000元＋32,000元)÷6＝22,000】，故被告應依勞 基法第17條規定給付資遣費203,500元【計算式：每月平均 工資22,000元×9.25年=203,500元】。並聲明：被告應給付 原告203,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年利率5％計算之利息。
三、被告則以：其僅係籌備處，沒立案成功，沒勞保，不應遵守 勞基法給付資遺費；原告白天在別的公司上班，勞保也在該 處，下午4點後才來工作，只是在打工，並非正職人員，只 負責打數學講義，原告無庸給付資遺費等語，資為抗辯。並 聲明：原告之訴駁回。
四、原告主張其自93年5月18日起受僱於被告，被告於102年8月 因招生狀況不佳而結束經營，並向原告終止勞動契約等情， 為被告所不爭執，原告主張之前揭事實，堪信為真實。五、原告請求被告給付資遣費203,500元，惟為被告所否認，並 以上開情詞置辯。是本件之爭點厥於：㈠被告即吳老師數學 教室籌備處為未經立案之補習班，是否適用勞基法；㈡原告 是否適用勞基法，而得向被告請求給付資遺費；㈢原告得請 求之資遣費數額為何。茲分述如下：
㈠前行政院勞工委員會87年12月31日台87勞動一字第059605號 公告，除藝文業、其他社會服務業、人民團體、國際機構及 外國駐在機構等各業及①餐飲業中未分類其他餐飲業之工作 者。②公立之各級學校及幼稚園、特殊教育事業、社會教育 事業、職業訓練事業等（技工、工友、駕駛人除外）之工作 者；私立之各級學校、特殊教育事業、社會教育事業、職業 訓練事業、已完成財團法人登記之私立幼稚園等之教師、職 員。③公立學術研究及服務業（技工、工友、駕駛人除外） 之工作者；私立學術研究及服務業之研究人員。④娛樂業中 職業運動業之教練、球員、裁判人員。⑤公務機構（技工、 工友、駕駛人、清潔隊員及國會助理除外）之工作者。⑥國 防事業（非軍職人員除外）之工作者。⑦醫療保健服務業之 醫師、法律及會計服務業之律師及會計師等工作者不適用勞 基法外，其餘一切勞雇關係，自即日起均適用該法，而中華 民國行業標準分類（第6次修訂版）補習班屬教育訓練服務 業項下之其他教育訓練服務業，並未在前揭公告排除之列， 故應自87年12月31日起適用勞基法。被告雖未經立案，惟其 亦自承係因不符合建築法規而致（見本院卷第19頁），故此 僅係行政管理問題，對於其所實際從事之行業別，並不生影 響，是仍有勞基法之適用，勞動部103年2月25日勞動條1字 第0000000000號函亦同此見解（見本院卷第36頁），故被告
辯稱其未立案，不應適用勞基法云云，並不可採。 ㈡按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為 他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482條定有明文 。又僱傭契約係以受僱人給付勞務本身為目的，非以勞務之 結果為目的，僱用人支付受僱人之報酬並非針對勞務之成果 ，而係勞動本身之對價，僱用人對受僱人之勞動力處分享有 指揮監督權，即受僱人應於僱用人之指揮監督下提供勞務給 付，而具有從屬性。是判斷勞動契約是否屬於僱傭契約，應 綜合觀察勞動者所受領之工資是否具有勞務對價性，及勞動 者是否在僱主之指揮監督下勞動定之，且後者之判斷基準包 括：⒈勞動者對僱主所為工作指示無拒絕之自由，⒉勞動者 之業務遂行方法及內容須接受僱主之指揮命令，⒋勞動者之 工作時間、場所須受僱主之指定、管理，⒌勞動者提供勞動 不具有代替性等情狀。查原告主張其受僱於被告等情，為被 告所不爭執，被告雖辯稱：原告係來打工，並非正職人員， 且白天有其他工作，下午4點才到被告處上班，不應適用勞 基法云云，惟原告雖係於下午4點才到被告處上班，惟此乃 係因配合國、高中生之放學時間方得以進行課後之學業輔導 ，係因補教業之特殊性質所致，且為被告之指示，而原告所 從事之工作，亦係於被告之指揮監督下為之，堪認原告與被 告間為僱傭關係，而勞基法係以具有勞僱關係者為規範對象 ，至於勞工是否為正職人員，是否同時為他人工作，均在所 不問，是被告前揭所辯原告不適用勞基法云云，亦不可採。 ㈢按「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約 ：㈠歇業或轉讓時。㈡虧損或業務緊縮時。…」、「雇主依 第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左 列各款之規定：…」、「雇主依前條終止勞動契約者，應依 左列規定發給勞工資遣費：一在同一雇主之事業單位繼續工 作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。二依前款 計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1 個月者以1個月計」，勞基法第11、16、17條分別定有明文 。本件被告因結束營業而與原告終止勞動契約，揆諸前揭規 定，原告向被告請求支付資遣費，洵屬有據。原告主張其工 作期間為93年5月18日至102年8月10日，計9年2個月又24日 ，離職前最後一個月薪資為32,000元，其餘每月薪資均為 20,000元等情，惟被告否認其最後一個月薪資為32,000元， 辯稱：原告月薪為20,000元，其最後一個月多給半個月的薪 資才會是32,000元等語，原告復無法證明其最後一個月的薪 資為32,000元，是原告之平均工資應以20,000元計算，故原 告得請求被告給付資遣費為185,000元（計算式：22000x(9
＋3/12）＝185000）。
六、綜上所述，原告請求被告給付資遣費185,000元，及自訴狀 繕本送達被告翌日即102年12月8日起至清償日止，按年息5% 計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無 理由，應予駁回。
七、本件原告勝訴部份係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程 序所為被告敗訴之判決，爰依同法第389條第1項第3款之規 定，職權宣告假執行。並依同法第392條第2項、第3項規定 ，依職權宣告被告於執行標的物拍定、變賣前預供擔保，得 免為假執行。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據， 經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附 此敘明。
九、本件訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 103 年 4 月 17 日
臺北簡易庭
法 官 郭美杏
以上判決正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（臺北市○○區○○○路0段000巷0號）提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 17 日
書記官 楊夢蓮