臺中高等行政法院判決
103年度訴字第34號
103年4月23日辯論終結
原 告 祭祀公業林太尉
代 表 人 林碧綠
訴訟代理人 柳柏帆 律師
被 告 雲林縣斗六市公所
代 表 人 謝淑亞
訴訟代理人 蔡寶財
上列當事人間有關核發證明事務事件，原告不服雲林縣政府中華
民國102年12月2日府行法字第1026004998號訴願決定，提起行政
訴訟。本院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
緣原告於民國（下同）100年11月8日向被告申請核發變動後 祭祀公業林太尉派下全員證明書，被告於100年12月7日以斗 六市民字第1000033864號函公告全員系統表，徵求異議，在 法定公告期間內（自100年12月9日起至101年1月7日止30日 ），訴外人即異議人林家全等55人（下稱異議人）於100年1 2月20日提出異議書，原告於101年1月12日提出申復書後， 經被告以101年1月18日斗六市民字第1010001544號函轉知異 議人，通知其倘尚有異議應自收受申復書之次日起30日內， 向法院提起確認派下權、不動產所有權之訴；異議人於101 年2月15日以申請書檢附加蓋臺灣雲林地方法院（下稱雲林 地院）101年2月14日收件章之民事起訴狀副本函復被告提出 異議，經雲林地院函復該院受理100年度重訴字第53號確認 派下權存在之訴係於100年11月15日起訴，異議人雖於101年 2月14日再次提出起訴狀，惟其訴訟繫屬之日應為100年11月 15日。原告認異議人向雲林地院所提之100年度重訴字第53 號確認派下權存在之訴對本件申請事件不生拘束力，故於10 1年12月7日、102年1月17日再向被告陳情應核發證明書未果 ，於102年8月13日再向被告申請核發變動後派下全員證明書 ，遭被告於102年8月22日以斗六市民字第1020022454號函駁 回（下稱系爭函文）。原告不服，提起訴願，遭決定不受理 ，遂提起本件訴訟。
二、本件原告主張：
㈠被告未依祭祀公業條例（下稱系爭條例）第12條規定辦理原
告提出之申請核發變動後派下全員證明書案，違反依法行政 原則：
1.按「祭祀公業派下全員證明書核發後，派下員有變動者， 管理人、派下員或利害關係人應檢具下列文件，向公所申 請公告三十日，無人異議後准予備查；有異議者，依第十 二條、第十三條規定之程序辦理：一、派下全員證明書。 二、變動部分之戶籍謄本。三、變動前後之系統表。四、 拋棄書（無人拋棄者，免附）。五、派下員變動前後之名 冊。六、規約（無規約者，免附）。」、「祭祀公業派下 現員或利害關係人對前條公告事項有異議者，應於公告期 間內，以書面向公所提出。公所應於異議期間屆滿後，將 異議書轉知申報人自收受之日起三十日內申復；申報人未 於期限內提出申復書者，駁回其申報。申報人之申復書繕 本，公所應即轉知異議人；異議人仍有異議者，得自收受 申復書之次日起三十日內，向法院提起確認派下權、不動 產所有權之訴，並將起訴狀副本連同起訴證明送公所備查 。申報人接受異議者，應於第二項所定三十日內更正申報 事項，再報請公所公告三十日徵求異議。」、「異議期間 屆滿後，無人異議或異議人收受申復書屆期未向公所提出 法院受理訴訟之證明者，公所應核發派下全員證明書；其 經向法院起訴者，俟各法院均判決後，依確定判決辦理。 前項派下全員證明書，包括派下現員名冊、派下全員系統 表及不動產清冊。」為系爭條例第18、12、13條所明定。 2.原告於異議人提出異議（101年1月7日）後，即在法律規 定不變期間30日內向異議人提出申復書（101年1月12日） ，該申復書經被告於101年1月18日以斗六市民字第101000 1544號函轉請異議人，略以「查內政部101年1月2日內授 中民字第1000039920號函釋略以說明三、本件林家全等55 人在貴縣斗六市公所公告旨揭公業派下員變動事項前向法 院提起確認派下權之訴，尚不等同對該公告事項提起異議 ，上開訴訟應俟各法院均判決後，公所再依確定判決另案 辦理，林員等人倘對該公告事項存有異議，仍得於公告期 間內以書面向公所提出異議……。四、爰此，請台端於收 受申復書仍有異議者，得自收受申復書之次日起30日內， 就本案公告得異議事項另向法院提起確認派下權、不動產 所有權之訴，並將起訴狀副本連同起訴證明送本所備查； 如台端屆期未向本所提出上開法院受理訴訟之證明者，本 所應即核發派下全員證明書。」依上開被告第1010001544 號及內政部第1000039920號函釋意旨，被告依法律規定， 至遲應在101年1月18日起至101年2月17日前，提出異議人
之雲林地院受理確認派下權、不動產所有權之訴起訴證明 書函轉於原告或核發祭祀公業林太尉變動後派下全員證明 書予原告，惟被告並未踐行上開程序，直至101年2月22日 始以斗六市民字第1010004514號函囑請雲林地院提供異議 人是否有提起確認派下權、不動產所有權之訴及連同起訴 證明送被告覆核，經雲林地院以101年2月29日雲院恭民真 100年度重訴字第53號函復略以：「本院受理100年度重訴 字第53號確認派下權存在事件，係於100年11月15日起訴 ，原告等55人雖於101年2月14日再次提出起訴狀，惟本件 訴訟繫屬之日期仍為100年11月15日，請查照。」則依被 告101年1月18日斗六市民字第1010001544號函示規定，及 系爭條例第13條第1項規定：「異議期間屆滿後，無人異 議或異議人收受申復書屆期未向公所提出法院受理訴訟之 證明者，公所應核發派下全員證明書。」異議人既然無法 於接到申復書之次日起，檢附雲林地院起訴等之證明書文 件，理應核發證明書予原告，始符合法律程序，被告未依 法辦理有違依法行政原則。
㈡異議人並未依系爭條例第12條第3項規定提起民事確認派下 權之訴，其是在公所公告前已提起：
1.按系爭條例第12條第3項規定，「申報人之申復書繕本， 公所應即轉知異議人；異議人仍有異議者，得自收受申復 書之次日起三十日內，向法院提起確認派下權之訴，並將 起訴狀副本連同起訴證明送公所備查。」所謂向法院提起 確認派下權之訴，應係指異議人就同條例第18條各款之派 下員變動等公告事項合法提起確認派下權之訴。又所謂「 合法」提起確認派下權之訴，係指異議人於收受申報人（ 即原告）申復書之次日起三十日內依法提起確認派下權之 訴。換言之，該確認派下權之訴之訴訟繫屬之日應於異議 人於收受申報人申復書之次日起三十日內。蓋，依體系解 釋，異議人至少須待被告公告祭祀公業派下員變動等事項 及申報人提出申復書後，始能就系爭條例第18條各款之派 下員變動等公告事項合法提起確認派下權之訴，是以，異 議人若於主管機關公告祭祀公業派下員變動等事項「前」 或收受申報人申復書之次日起「三十日後」提起確認派下 權之訴，均非系爭條例第12條第3項所謂之提起確認派下 權之訴。
2.復按，內政部101年1月2日內授中民字第1000039920號函 （下稱前釋示）說明第三項：「林家全等55人於被告公告 祭祀公業派下員變動事項前向法院提起確認派下權之訴， 尚不等同對該公告事項提出異議，上開訴訟應俟各法院判
決後，被告再依確定判決另案辦理，異議人倘對該公告事 項存有異議，仍得於公告期間內以書面向公所提出異議。 」意指異議人仍須依系爭條例所定之程序救濟，此即闡釋 就祭祀公業派下員變動之事項如有爭執，仍須以系爭條例 所定之特別救濟程序救濟。
3.查本件異議人於100年11月15日即以原告為民事被告提起 確認派下權存在之訴，經被告函詢雲林地院，訴訟繫屬之 日為100年11月15日，係在被告公告祭祀公業派下員變動 事項「前」，而非於異議人「收受原告申復書之次日起三 十日內」，此亦為被告所自承，是該訴對本案不生拘束力 ，被告不得謂異議人有「遞交」確認派下權之訴即認合法 。且雖異議人所提之確認派下權存在之訴目前於臺灣高等 法院臺南分院審理中，惟就第一審雲林地院判決林文通等 三人存在派下權已為確定，被告更應即刻核發祭祀公業林 太尉派下員變動證明予原告。
㈢被告所引內政部101年3月23日內授中民字第1015035557號（ 下稱後釋示）函釋違反司法院釋字第287號解釋意旨： 1.按行政主管機關就行政法規所為之釋示，係闡明法規之原 意，固應自法規生效之日起有其適用。惟對同一法規條文 ，先後之釋示不一致時，非謂前釋示當然錯誤，於後釋示 發布前，主管機關依前釋示所為之行政處分已確定者，除 前釋示確屬違法，致原處分損害人民權益外，為維持法律 秩序之安定，應不受後釋示之影響，司法院釋字第287號 解釋意旨甚明。
2.復參閱被告轉准內政部前釋示及後釋示，就異議人是否已 依系爭條例所定程序提出異議及確認訴訟，前釋示原稱， 異議人於被告公告祭祀公業派下員變動事項前向法院提起 確認派下權之訴，尚不等同對該公告事項提出異議，上開 訴訟應俟各法院判決後，被告再依確定判決另案辦理，異 議人倘對該公告事項存有異議，仍得於公告期間內以書面 向公所提出異議。後釋示復改謂，異議人既已依系爭條例 第12條第3項規定提起確認派下權之訴，法院固認定該件 訴訟繫屬之日在公業派下員變動申請案公告前，被告仍應 俟各法院均判決後，再依確定判決辦理。由上述可知，後 釋示確屬違反司法院釋字第287號解釋意旨，是後釋示損 害人民權益至鉅，為原處分及訴願決定所不察。 ㈣綜上所述，異議人非合法依系爭條例第12條第3項規定於收 受原告申復書之次日起三十日內提起確認派下權之訴，被告 即應核發祭祀公業林太尉派下員變動證明書予原告等語，求 為判決訴願決定及原處分（即系爭函文）均撤銷（此部分另
以裁定駁回）；被告就原告100年11月8日提出之申請案，應 作成核發祭祀公業林太尉變動後派下全員證明書之行政處分 。
三、被告則以：
㈠異議人就本案公告得異議事項，已依系爭條例第12、13條規 定，踐行異議人異議、申報人申復及訴請法院訴訟程序： 本件祭祀公業變動事項申請案，前經被告依系爭條例第18條 規定審查無誤後，並依同條例第11條規定，自100年12月9日 起至101年1月7日止30日，辦理公告徵求異議。異議人在異 議期限屆滿前，即於100年12月20日向被告提出異議書在案 。被告於101年1月10日以斗六市民字第1010000959號函將異 議書轉知原告，原告在申復期限屆滿前，於101年1月12日向 被告提出申復書。案經被告於101年1月18日以斗六市民字第 1010001544號函將申復書影本轉知異議人，異議人在收受申 復書期限屆滿前，於101年2月14日向雲林地院遞送確認派下 權之民事起訴狀，並檢送加蓋雲林地院收件章之民事起訴狀 副本，於101年2月17日送達被告收執，併同雲林地院民事事 件起訴證明(100年度重訴字第53號)，業經被告於101年4月1 2日以斗六市民字第1010008506號函備查有案。是以，異議 人就本案公告得異議事項，已依系爭條例第12條、13條相關 規定，於上揭各階段法定期限屆滿前，踐行異議人異議、申 報人申復及訴請法院訴訟程序，異議人並將訴請法院訴訟證 明(起訴狀副本、起訴證明)送交被告備查在案，該訴訟案業 已有效繫屬於法院，刻正由法院審理中，並無原告指陳未依 程序辦理情形，於相關規定異議處理程序並無違失。 ㈡異議人既已於100年11月15日提起訴訟，則關於本件派下員 變動申請案被告自應待受訴法院判決後，再行依確定判決辦 理，以求妥適解決私權紛爭：
按被告前轉准內政部102年2月5日內授中民字第1025035189 號函釋略以:「案內異議人於上開公告之異議期間內向公所 提出異議，經申復程序，案內異議人復於101年2月14日再向 法院提出確認派下權之法院民事起訴狀，並於同年2月15日 將法院收受之民事起訴狀副本送達公所（同年1月18日收受 申復書）。嗣經公所函請法院協助查明是訴訟案是否已繫屬 於法院，法院復以是訴訟案繫屬之日期仍為100年11月15日 。異議人所踐行之異議、再向法院遞交確認派下權之民事起 訴狀等程序，是否符合祭祀公業條例第12條、第13條規定等 疑義。本部復以101年3月23日內授中民字第1015035557號函 ，敘明案內異議人既已依同條例第12條第3項規定提起確認 派下權之訴，法院固認定該件訴訟繫屬日期在旨揭公業派下
員變動申請案公告前，公所仍應俟各法院均判決後，再行依 確定判決辦理。」依內政部審觀本案之見解及釋示，本案異 議人應踐行之程序皆已依相關規定完成在案，該案並已有效 繫屬於雲林地院提起上訴審理中，基於私權爭執應由專司處 理私權爭議之法院民事庭處理原則，被告依法尚無法因原告 連續以相同事由陳情被告之故，即核發派下全員證明予原告 。被告自應俟各法院均判決後，再行依確定判決辦理，以求 私權爭議之妥適處理，於法要無違失之處等語，資為抗辯。 並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件之爭點為：原告主張異議人未依系爭條例第12條第3項 之規定向法院提起確認派下權之訴，而提起本件課以義務訴 訟，是否有理由？經查：
㈠按行政訴訟法第5條第1項規定：「人民因中央或地方機關對 其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認 為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行 政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政 處分之訴訟。」足見人民依法享有申請行政機關為特定內容 行政處分之公法上請求權者，人民已依法申請，認為行政機 關應作為而不作為，對其權利或法律上利益受有損害，經依 訴願程序後，其所提課以義務訴訟即屬合法，至於有無理由 ，則屬另一範疇。另按「祭祀公業派下現員或利害關係人對 前條公告事項有異議者，應於公告期間內，以書面向公所提 出。公所應於異議期間屆滿後，將異議書轉知申報人自收受 之日起30日內申復；申報人未於期限內提出申復書者，駁回 其申報。申報人之申復書繕本，公所應即轉知異議人；異議 人仍有異議者，得自收受申復書之次日起30日內，向法院提 起確認派下權、不動產所有權之訴，並將起訴狀副本連同起 訴證明送公所備查。」、「異議期間屆滿後，無人異議或異 議人收受申復書屆期未向公所提出法院受理訴訟之證明者， 公所應核發派下全員證明書；其經向法院起訴者，俟各法院 均判決後，依確定判決辦理。」為系爭條例第12條第1項、 第2項、第3項、第13條第1項所明定。
㈡本件原告於100年11月8日向被告申請核發變動後派下全員證 明書，經被告於100年12月7日以斗六市民字第1000033864號 函公告，在法定公告期間內（自100年12月9日起至101年1月 7日止30日），異議人於100年12月20日提出異議書（被告收 文日期：100年12月21日），原告於101年1月12日提出申復 書（被告收文日期：101年1月16日）後，異議人於101年2月 15日以申請書（收文日期：101年2月17日）檢附加蓋雲林地 院101年2月14日收件章之民事起訴狀副本。嗣經被告函請雲
林地院協助查明該訴訟案是否已繫屬於法院，雲林地院復以 該院受理100年度重訴字第53號確認派下權存在之訴，係於 100年11月15日起訴，原告（即異議人）等55人雖於101年2 月14日再次提出起訴狀，惟其訴訟繫屬之日應為100年11月 15日，此有原告申請書、申復書、被告100年12月7日公告、 異議人異議書、民事起訴狀、雲林地院101年2月29日雲院恭 民真100年度重訴字第53號函在本院卷足稽，並為兩造所不 爭執。原告所爭執者係異議人未於101年1月18日收受申復書 後1個月內（即101年1月18日起至101年2月17日前）向法院 提起確認派下權、不動產所有權之訴，有違系爭條例第12條 第3項規定。
㈢惟查，異議人於101年1月18日收受被告轉送之申復書後，即 於101年2月15日檢附經雲林地院101年2月14日簽收，由異議 人對原告提起確認派下權存在之民事起訴狀，並經雲林地院 以前揭函文復被告，異議人確於101年2月14日再次提出起訴 狀，已如前述，原告訴稱異議人未於收受申復書後1個月內 向法院提起確認派下權之訴核非可採。雖該院同時敘明繫屬 之日期仍為100年11月15日，此係因民事訴訟法第253條有「 當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴。」 規定之故。況系爭條例第12條第3項規定「……異議人仍有 異議者，……向法院提起確認派下權、不動產所有權之訴… …」，係基於祭祀公業派下員間之私權爭執，應由專司處理 私權爭議之法院民事庭處理，行政機關並無認定私權爭議之 權限，並於同條例第13條第1項後段規定「其經向法院起訴 者，依確定判決辦理」，故於行政機關受理祭祀公業申報事 件中，如已有確認派下權或不動產所有權之民事事件繫屬， 行政機關即應待民事事件確定後，始得依確定判決辦理，而 非應拘泥於條文所定該民事訴訟須於收受申復書後1個月內 提起。原告訴稱異議人於被告公告前已提起民事確認派下權 之訴，與系爭條例第12條第3項規定不符，核無足採。 ㈣依卷附雲林地院核發之102年10月7日民事判決確定證明書載 明：「就原告林家全等五十五人與被告祭祀公業林太尉間10 0年度重訴字第53號確認派下權存在事件，於102年9月4日所 為之第一審判決，其中原告林文通、林文賢、林文實部分， 業於102年10月1日確定，其餘部分均上訴中，特此證明。」 另於本院行言詞辯論時，兩造均稱：臺灣高等法院臺南分院 尚未對上訴事件為判決。是依系爭條例第13條第1項規定， 被告對原告申請之事件，尚無從依確定判決處理。原告訴請 被告應作成核發原告變動後派下全員證明書之行政處分，為 無理由，應予駁回。兩造其餘訴辯事由，與判決結果無影響
，爰不逐一審論；另原告訴請撤銷訴願決定及原處分（即系 爭函文）部分，另以裁定駁回，均併予敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 30 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 德 麟
法 官 蔡 紹 良
法 官 詹 日 賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
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中 華 民 國 103 年 4 月 30 日
書記官 許 巧 慧