臺灣宜蘭地方法院民事判決 102年度羅訴字第5號
原 告 劉金章
訴訟代理人 林國漳律師
被 告 劉紘任
訴訟代理人 羅明宏律師
複 代理人 李秋銘律師
被 告 劉阿乾
兼上 一人
特別代理人 劉景修
上二人共同
訴訟代理人 李秋銘律師
黃金亮律師
上列當事人間拆屋還地事件，本院於中華民國103年3月20日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告劉紘任應將坐落宜蘭縣蘇澳鎮○○段000000地號土地上，如附圖所示編號D1磚造平房（面積109.74平方公尺）、D2階梯（面積0.72平方公尺）、D3階梯（面積0.5平方公尺）、D4雨遮（面積0.66平方公尺）拆除，並將上開土地返還原告。被告劉紘任應將坐落宜蘭縣蘇澳鎮○○段000000地號土地上，如附圖所示編號D5磚造平房（面積16.27平方公尺）、D6豬舍（面積18.72平方公尺）拆除，並將上開土地返還原告及其他全體共有人。
被告劉景修應將坐落宜蘭縣蘇澳鎮○○段000000地號土地上，如附圖所示編號B1磚造平房（面積10.44平方公尺）、C1磚造平房（面積69.37平方公尺）、C2階梯（面積0.57平方公尺）拆除，並將上開土地返還原告。
被告劉景修應將坐落宜蘭縣蘇澳鎮○○段000000地號土地上，如附圖所示編號A1雨棚（面積25.98平方公尺）、B2磚造平房（面積29.14平方公尺）、C3磚造平房（面積17.05平方公尺）、C4豬舍（面積9.93平方公尺）拆除，並將上開土地返還原告及其他全體共有人。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣叁萬壹仟伍佰捌拾捌元由被告劉紘任、劉景修負擔。
本判決第一項至第四項於原告以新臺幣叁拾柒萬叁仟壹佰壹拾叁元供擔保後，得假執行。但被告劉紘任、劉景修如各以新臺幣肆拾壹萬伍仟捌佰伍拾玖元、柒拾萬叁仟肆佰捌拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同 意、請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結 者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之 言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1 項第1至2款、第7款、第2項定有明文。又不變更訴訟標的， 而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追 加，同法第256條亦定有明文。
二、查原告於民國102年5月7日以被告劉紘任、劉阿乾為被告， 起訴請求：被告劉紘任、劉阿乾應分別將坐落宜蘭縣蘇澳鎮 ○○段000000地號土地上之門牌號碼宜蘭縣蘇澳鎮○○○巷 0號房屋（面積約100平方公尺）、門牌號碼宜蘭縣蘇澳鎮○ ○○巷000號房屋（面積約100平方公尺）拆除，並將上開土 地返還原告。嗣於102年9月30日具狀追加被告劉景修，並追 加請求：㈠被告劉紘任應將坐落宜蘭縣蘇澳鎮○○段000000 ○000000地號土地上，如附圖所示編號D1磚造平房（面積 109.74平方公尺）、D2階梯（面積0.72平方公尺）、D3階梯 （面積0.5平方公尺）、D4雨遮（面積0.66平方公尺）、D5 磚造平房（面積16.27平方公尺）、D6豬舍（面積18.72平方 公尺）拆除，並將上開土地返還原告。㈡被告劉阿乾、劉景 修應將坐落宜蘭縣蘇澳鎮○○段000000○000000地號土地上 ，如附圖所示編號A1雨棚（面積25.98平方公尺）、B1磚造 平房（面積10.44平方公尺）、B2磚造平房（面積29.14平方 公尺）、C1磚造平房（面積69.37平方公尺）、C2階梯（面 積0.57平方公尺）、C3磚造平房（面積17.05平方公尺）、 C4豬舍（面積9.93平方公尺）拆除，並將上開土地返還原告 。復於102年12月5日、102年12月12日具狀及當庭更正聲明 為：㈠被告劉紘任應將坐落宜蘭縣蘇澳鎮○○段000000地號 土地上，如附圖所示編號D1磚造平房（面積109.74平方公尺 ）、D2階梯（面積0.72平方公尺）、D3階梯（面積0.5平方 公尺）、D4雨遮（面積0.66平方公尺）拆除，並將上開土地 返還原告。㈡被告劉紘任應將坐落宜蘭縣蘇澳鎮○○段0000 00地號土地上，如附圖所示編號D5磚造平房（面積16.27平 方公尺）、D6豬舍（面積18.72平方公尺）拆除，並將上開 土地返還原告及其他全體共有人。㈢被告劉阿乾、劉景修應 將坐落宜蘭縣蘇澳鎮○○段000000地號土地上，如附圖所示 編號B1磚造平房（面積10.44平方公尺）、C1磚造平房（面 積69.37平方公尺）、C2階梯（面積0.57平方公尺）拆除， 並將上開土地返還原告。㈣被告劉阿乾、劉景修應將坐落宜
蘭縣蘇澳鎮○○段000000地號土地上，如附圖所示編號A1雨 棚（面積25.98平方公尺）、B2磚造平房（面積29.14平方公 尺）、C3磚造平房（面積17.05平方公尺）、C4豬舍（面積 9.93平方公尺）拆除，並將上開土地返還原告及其他全體共 有人。經核原告上開更正部分，僅係更正事實上及法律上之 陳述，非訴之變更或追加，與首揭規定相符；另原告上開所 為追加係本於同一占有之基礎事實而為請求，在社會生活上 可認為有共通性，而就追加前後之訴訟及證據資料於相當程 度範圍內具有同一性，在審理時得加以利用，其請求之基礎 事實堪認同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，又被告 就原告上開追加並無異議而為本案之言詞辯論，視為同意， 故原告此部分追加，亦與首揭規定相符，應予准許。貳、實體部分
一、原告主張：
㈠坐落宜蘭縣蘇澳鎮○○段0000○0000地號等11筆土地，原為 原告、被告劉阿乾、訴外人劉睿禎及其他共有人共有，經本 院於97年8月29日以96年度訴字第166號判決分割，並於98年 1月17日確定在案，分割後由原告、訴外人劉睿禎共同取得 宜蘭縣蘇澳鎮○○段000000○000000地號（下稱系爭1064-1 、1065-2地號）土地，應有部分各為3分之2、3分之1，嗣訴 外人劉睿禎先於101年7月24日將系爭1065-2地號土地應有部 分3分之1出賣予訴外人林美玲，並於101年7月31日登記完畢 ；復於101年8月28日將系爭1064-1地號土地應有部分3分之1 贈與原告，並於101年10月3日登記完畢。詎被告劉紘任所有 未辦理保存登記之門牌號碼宜蘭縣蘇澳鎮○○○巷0號房屋 （下稱系爭7號房屋）中如附圖所示編號D1磚造平房（面積 109.74平方公尺）、D2階梯（面積0.72平方公尺）、D3階梯 （面積0.5平方公尺）、D4雨遮（面積0.66平方公尺）、D5 磚造平房（面積16.27平方公尺）、D6豬舍（面積18.72平方 公尺）；被告劉阿乾或劉景修所有未辦理保存登記之門牌號 碼宜蘭縣蘇澳鎮○○○巷0號房屋（下稱系爭9號房屋）中如 附圖所示編號A1雨棚（面積25.98平方公尺），及門牌號碼 宜蘭縣蘇澳鎮○○○巷00號房屋（下稱系爭10號房屋）中如 附圖所示編號B1磚造平房（面積10.44平方公尺）、B2磚造 平房（面積29.14平方公尺），與門牌號碼宜蘭縣蘇澳鎮○ ○○巷000號（下稱系爭7-1號房屋）如附圖所示編號C1磚造 平房（面積69.37平方公尺）、C2階梯（面積0.57平方公尺 ）、C3磚造平房（面積17.05平方公尺）、C4豬舍（面積9.9 3平方公尺），分別無權占有系爭1064-1、1065-2地號土地 ，並無任何合法權源，且妨害原告及其他共有人之權益，為
此，爰依民法第767條第1項、第821條規定，請求被告拆屋 還地。
㈡對被告抗辯之陳述：
⒈被告劉紘任於102年7月10日本院現場履勘時已自承系爭7號 房屋為其所有，而被告劉景修於同日履勘亦自承系爭7-1、9 、10號房屋為其所有，此核與宜蘭縣政府地方稅務局羅東分 局102年10月17日宜稅羅字第0000000000號函暨所附原始稅 籍登記表等相關資料相符，故被告辯稱系爭7、7-1、9、10 號房屋為訴外人劉阿嬰之繼承人所公同共有，原告起訴當事 人有欠缺云云，顯非可採。
⒉再者，被告並未舉證證明兩造間就系爭1064-1、1065-2地號 土地有使用借貸關係存在，是其此部分抗辯，亦屬無據。 ㈢並聲明：
⒈被告劉紘任應將系爭1064-1地號土地上，如附圖所示編號D1 磚造平房（面積109.74平方公尺）、D2階梯（面積0.72平方 公尺）、D3階梯（面積0.5平方公尺）、D4雨遮（面積0.66 平方公尺）拆除，並將上開土地返還原告。
⒉被告劉紘任應將系爭1065-2地號土地上，如附圖所示編號D5 磚造平房（面積16.27平方公尺）、D6豬舍（面積18.72平方 公尺）拆除，並將上開土地返還原告及其他全體共有人。 ⒊被告劉阿乾、劉景修應將系爭1064-1地號土地上，如附圖所 示編號B1磚造平房（面積10.44平方公尺）、C1磚造平房（ 面積69.37平方公尺）、C2階梯（面積0.57平方公尺）拆除 ，並將上開土地返還原告。
⒋被告劉阿乾、劉景修應將系爭1065-2地號土地上，如附圖所 示編號A1雨棚（面積25.98平方公尺）、B2磚造平房（面積2 9.14平方公尺）、C3磚造平房（面積17.05平方公尺）、C4 豬舍（面積9.93平方公尺）拆除，並將上開土地返還原告及 其他全體共有人。
⒌願供擔保請准予宣告假執行。
二、被告則以：
㈠被告劉紘任方面：
⒈系爭7號房屋係訴外人即兩造之先祖劉阿嬰於日治時期所出 資興建，嗣訴外人劉阿嬰於32年2月25日死亡，其繼承人尚 未辦理遺產分割，則系爭7號房屋為訴外人劉阿嬰之全體繼 承人所公同共有，是原告未以全體共有人為被告，其當事人 之適格顯有欠缺。
⒉況原告亦為系爭7號房屋之公同共有人之一，其主張被告劉 紘任無權占用系爭1064-1、1065-2地號土地，顯無理由。 ⒊再者，訴外人劉阿嬰之繼承人即訴外人劉阿庚、劉阿新、劉
枰准、劉阿壽即被告劉紘任之父、劉信男與被告劉阿乾於50 年間共同書立鬮書，由訴外人劉阿壽分配取得系爭7號房屋 ，亦為公祠，是依民法第425條之1條規定，兩造間就系爭7 號房屋所坐落之系爭1064-1、1065-2地號土地自具有租賃關 係存在。
㈡被告劉阿乾、劉景修方面：
⒈系爭7-1、9、10號房屋係訴外人劉阿嬰於日治時期所出資興 建，嗣訴外人劉阿嬰於32年2月25日死亡，其繼承人尚未辦 理遺產分割，則系爭7-1、9、10號房屋為訴外人劉阿嬰之全 體繼承人所公同共有，是原告未以全體共有人為被告，其當 事人之適格顯有欠缺。
⒉又系爭1064-1、1065-2地號土地係自同段1064、1065地號土 地分割取得，而該1064、1065地號土地重測前為宜蘭縣蘇澳 鎮○○段○○○段00000○000地號土地，為訴外人劉阿嬰與 馮、張兩氏家族所分別共有，而系爭7-1、9、10號房屋既為 訴外人劉阿嬰所出資興建，原門牌號碼為臺北州蘇澳郡蘇澳 庄猴猴字猴猴三百四十四番地，訴外人劉阿嬰之繼承人即訴 外人劉阿庚、劉阿新、劉枰准、劉阿壽、劉信男與被告劉阿 乾於50年間共同書立鬮書，由被告劉阿乾分配取得系爭7-1 號房屋，另系爭9、10號房屋，則分配由訴外人劉阿新、劉 枰准取得，嗣訴外人劉阿新、劉枰准復將系爭9、10號房屋 出售予被告劉阿乾，而被告劉阿乾再於98年間將系爭7-1、9 、10號房屋移轉予被告劉景修，故被告劉阿乾已無系爭7-1 、9 、10號房屋之事實上處分權，又系爭1064-1、1065-2地 號土地與系爭7-1、9、10號房屋同屬訴外人劉阿嬰所有，雖 因分割而終止土地之共有關係，惟系爭1064-1、1065-2地號 土地仍係承繼自訴外人劉阿嬰，是依民法第425條之1條規定 ，原告與被告劉景修間就系爭7-1、9、10號房屋所坐落之系 爭10 64-1、1065-2地號土地自具有法定租賃關係存在。 ⒊另系爭7-1、9、10號房屋經被告劉阿乾取得後，占有使用系 爭1064-1、1065-2地號土地已逾50年，原告於分割土地時既 已知悉分得之系爭1064-1、1065-2地號土地上有系爭7-1、9 、10號房屋，顯然於取得系爭1064-1、1065-2地號土地時， 已默示同意被告繼續使用系爭土地，兩造間自有使用借貸之 法律關係存在，原告嗣後提起本件訴訟，顯然違反誠信原則 ，而有權利濫用之情事，故原告之主張顯無理由。 ㈢並聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、本件經本院依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，協同
兩造整理並協議簡化不爭執事項及爭執事項如下：（見本院 卷㈠第182頁至第183頁）
㈠不爭執事項：
⒈系爭1064-1地號（分割自同段1064地號）土地現所有權人登 記為原告。
⒉系爭1065-2地號（分割自同割1065地號）土地現所有權人登 記為原告、訴外人林美玲，應有部分各為3分之2、3分之1。 ⒊附圖所示編號A1、B1、B2、C1、C2、C3、C4、D1、D2、D3、 D4、D5、D6之未辦理保存登記之系爭7、7-1、9、10號房屋 ，占用系爭1064-1、1065-2地號土地之位置、面積各如附圖 所示。
⒋系爭7號房屋現使用人為被告劉紘任；而系爭7-1、9、10號 房屋現使用人為被告劉景修。
㈡爭執事項：
⒈兩造就系爭7、7-1、9、10號房屋有無公同共有之法律關係 ？原告起訴當事人是否適格？
⒉被告抗辯本件有民法第425條之1規定之適用，有無理由？ ⒊被告抗辯與原告間就系爭1064-1、1065-2地號土地有使用借 貸關係存在，有無理由？
⒋原告提起本訴有無民法第148條所列情況？四、本院之判斷：
㈠爭點一：兩造就系爭7、7-1、9、10號房屋有無公同共有之 法律關係？原告起訴當事人是否適格？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。又不動產物權依法律行 為而取得者，非經登記不生效力，而非依法律行為而取得者 ，如自己出資建築房屋而原始取得其所有權，雖不以登記為 取得所有權之要件，但其取得所有權原因必須有相當證明， 否則即無從認為有所有權存在。次按就未辦理保存登記之建 築物為讓與時，雖因未辦理保存登記致不能辦理所有權移轉 登記，該建築物之所有權不能發生讓與之效力，但受讓人與 讓與人間非不得約定將該建築物之事實上處分權讓與於受讓 人（最高法院74年度台上字第1317號判決要旨參照）。 ⒉經查：
⑴被告主張系爭7、7-1、9、10號房屋之原始建築人為訴外人 劉阿嬰，嗣訴外人劉阿嬰死亡，系爭7、7-1、9、10號房屋 應由其全體繼承人繼承而公同共有之事實，已為原告所否認 ，則依上開法條規定及說明，被告自應就此有利於己之事實 ，負舉證之責。
⑵而被告固提出鬮書、繼承系統表、戶籍謄本、戶口名簿等件
為證（見本院卷㈠第98頁至第104頁、第132頁至第137頁） 。然上開證據僅能證明訴外人劉阿庚、劉阿新、劉阿壽、被 告劉阿乾曾於農曆50年12月間書立鬮書協議分割訴外人劉阿 嬰遺產之事實，且綜觀該鬮書記載內容並無記載被告所指訴 外人劉阿嬰出資建築之臺北州蘇澳郡蘇澳庄猴猴字猴猴三百 四十四番地房屋，而其中所載「蘇澳鎮龍德里福德西巷三百 四十四番」，亦無證據顯示即為系爭7、7-1、9、10號房屋 ；再參以訴外人劉阿嬰係於32年2月25日死亡，此為兩造所 不爭執，則訴外人劉阿嬰死亡距今已逾71年，縱其生前曾出 資興建房屋，惟以當時住宅結構多為本國木造房屋，迄今顯 已逾行政院頒布之固定資產耐用年數表所載木造房屋之耐用 年數10年，則該房屋現仍否存在，實非無疑；復觀諸系爭7 、7-1、10號房屋構造均為木石磚造，而系爭9號房屋構造則 為木石磚造、加強磚造、鋼鐵造，此有宜蘭縣政府地方稅務 局羅東分局102年10月17日宜稅羅字第0000000000號函附房 屋稅籍證明書4份在卷可稽（見本院卷㈠第111頁、第114頁 、第118頁、第122頁、第126頁），並經本院於102年7月10 日至現場勘驗明確，製有現場照片25張在卷可稽（見本院卷 ㈠第53頁至第65頁），依系爭7、7-1、9、10號房屋上開構 造亦顯非日治時期所興建；遑論被告前揭主張，亦核與被告 劉景修於102年7月10日本院勘驗時陳述：系爭7-1、10號房 屋係訴外人劉阿嬰與被告劉阿乾共同出資興建，至於系爭9 號房屋則為被告劉阿乾出資興建等語相左（見本院卷㈠第45 頁至第46頁），是由被告所提上開證據尚難證明系爭7、7-1 、9、10號房屋為訴外人劉阿嬰出資建築之事實，故被告此 部分主張，自難採信。
⑶再者，被告劉紘任於102年7月10日本院勘驗時自承：系爭7 號房屋係其承繼自訴外人劉阿壽等語（見本院卷㈠第45頁） ；而被告劉景修於同日亦自承：系爭7-1、9號房屋前為被告 劉阿乾所有，嗣其因贈與而取得，至於系爭10號房屋前為三 伯所有，由被告劉阿乾購買取得，嗣其因贈與而取得等語（ 見本院卷㈠第45頁至第46頁）；且依房屋稅條例第4條第1項 前段規定：「房屋稅向房屋所有人徵收之。」，是房屋稅之 納稅義務人誰屬，不失為證明房屋所有權參考憑據之一，而 系爭7號房屋係於55年1月設籍課稅，原納稅義務人為訴外人 劉阿壽，於100年12月27日因贈與移轉予被告劉紘任；系爭 7-1號房屋係於56年1月設籍課稅，原納稅義務人為被告劉阿 乾，於98年4月20日買賣移轉予被告劉景修；系爭9號房屋， 係於54年1月設籍課稅，原納稅義務人為被告劉阿乾，於98 年4月20日買賣移轉予被告劉景修；系爭10號房屋係於56年1
月設籍課稅，原納稅義務人為訴外人劉枰准，於66年9月20 日因買賣移轉予被告劉阿乾，嗣被告劉阿乾於98年4月20日 買賣移轉予被告劉景修，此有宜蘭縣政府地方稅務局羅東分 局102年10月17日宜稅羅字第0000000000號函暨所附原始稅 籍登記表等相關資料1份在卷可稽（見本院卷㈠第111頁至第 127頁），上開系爭7、7-1、9、10號房屋納稅義務人變更情 形，亦核與被告劉紘任、劉景修前述其等取得系爭7、7-1、 9、10號房屋事實上處分權之過程相符，依上開判決要旨， 堪認被告劉紘任已於100年12月27日因贈與而取得系爭7號房 屋之事實上處分權；被告劉景修則於98年4月20日因買賣而 取得系爭7-1、9、10號房屋之事實上處分權，故兩造就系爭 7、7-1、9、10號房屋自無公同共有之關係存在，原告起訴 請求被告拆屋還地，其當事人並無欠缺，被告仍以前詞主張 原告未以系爭7、7-1、9、10號房屋之全體共有人為被告， 當事人適格顯有欠缺云云，自非可採。
⒊惟按房屋之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第 一次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆 除之權限（最高法院97年度台上字第1101號判決要旨參照） 。查原告主張7-1、9、10號房屋為被告劉阿乾所有，此為被 告劉阿乾所否認，參以前述，被告劉景修嗣後已受讓取得系 爭7-1、9、10號房屋之事實上處分權，則依上開判決要旨， 被告劉景修方有拆除系爭7-1、9、10號房屋之權限，是原告 以系爭7-1、9、10號房屋為被告劉阿乾所有，主張被告劉阿 乾應將系爭7-1、9、10號房屋拆除並返還土地予原告云云， 顯無理由，應予駁回。
㈡爭點二：被告抗辯本件有民法第425條之1規定之適用，有無 理由？
⒈按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將 房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異 之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人 與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。 其期限不受第449條第1項規定之限制，民法第425條之1第1 項固定有明文。但此規定，必須土地及其土地上之房屋同屬 一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土 地及房屋同時或先後讓與相異之人之情形，始有其適用（最 高法院94年度台上字第551號判決要旨參照）。 ⒉查被告雖以前詞主張：系爭1064-1、1065-2地號土地及系爭 7、7-1、9、10號房屋原同屬訴外人劉阿嬰所有，嗣先後因 分割、讓與相異之人，而有民法第425條之1規定之適用云云 ，並提出鬮書、土地登記簿等件為證（見本院卷㈠第98頁至
第104頁、卷㈡第44頁至第55頁）。然承前述，被告已未能 舉證證明系爭7、7-1、9、10號房屋之原始出資建築人為訴 外人劉阿嬰之事實，則本件自無上開條文之適用，故被告仍 以前詞辯稱本件有法定租賃之法律關係存在云云，亦非可採 。
㈢爭點三：被告抗辯與原告間就系爭1064-1、1065-2地號土地 有使用借貸關係存在，有無理由？
⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約 即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要 之點，未經表示意思者，推定其契約為成立；又稱使用借貸 者，乃謂當事人約定，一方以物，無償貸予他方使用，他方 於使用後，返還其物之契約，民法第153條第1項、第2項前 段、第464條分別定有明文。而所謂默示之意思表示，係指 依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而 言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一 定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年 上字第762號判例要旨參照）。次按以無權占有為原因，請 求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實 無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有 之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源 之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（ 最高法院72年度台上字第1552號判決要旨參照）。 ⒉查被告劉景修以前詞主張兩造間就系爭1064-1、1065-2地號 土地有使用借貸契約成立之事實，已為原告所否認，則依上 開法條規定及判決要旨，被告劉景修自應就兩造約定借用物 之內容、範圍、面積，約定使用方式、借貸期限及雙方如何 為合致之意思表示等契約成立必要之點，舉證以實其說。然 被告劉景修並未就此提出任何證據以供本院審酌，已難採信 ；且原告係於98年1月17日因分割取得系爭1064-1、1065-2 地號土地應有部分各為3分之2，復於101年10月3日因贈與取 得系爭1064-1地號土地應有部分3分之1，此有原告提出之本 院96年度訴字第166號民事判決、土地登記第二類謄本等件 在卷足憑（見本院卷㈡第7頁至第15頁、第69頁），而原告 於取得上開土地後，縱未立即向被告劉景修請求返還，然其 原因諸多，自難僅以其單純沉默，遽認原告與被告劉景修間 就系爭1064-1、1065-2地號土地已成立使用借貸契約，故被 告劉景修此部分主張，顯屬無據。
㈣爭點四：原告提起本訴有無民法第148條所列情況？ ⒈按民法第148條第1項係規定行使權利，不得以損害他人為主 要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非
以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法 院45年台上字第105號判例要旨參照）。故權利濫用者，須 兼備主觀上專以損害他人為主要目的及客觀上因權利行使取 得利益與他人所受損害不相當，缺一不可。是以行使權利者 ，主觀上若非專以損害他人為主要目的時，縱因權利之行使 致影響相對人之利益時，亦難認係權利濫用。次按行使權利 ，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第2項亦有 明定。而所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係 ，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人 間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利 益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事 實妥善運用之方法（最高法院86年度台再字第64號判決要旨 參照）。
⒉查系爭1064-1、1065-2地號土地為原告所有，被告劉紘任未 經原告同意占用系爭1064-1地號土地如附圖編號D1、D2、D3 、D4所示土地，面積共計111.62平方公尺，另占用系爭1065 -2地號土地如附圖編號D5、D6所示土地，面積共計34.99平 方公尺；而被告劉景修未經原告同意占用系爭1064-1地號土 地如附圖B1、C1、C2所示土地，面積共計80.38平方公尺， 另占用系爭1065-2地號土地如附圖編號A1、B2、C3、C4所示 土地，面積共計82.1平方公尺，使原告使用系爭1064-1、10 65-2地號土地之面積減少達309.09平方公尺，且系爭7、7-1 、9、10號房屋，目前除系爭9號房屋係供人居住使用外，其 餘均供倉庫使用，此業經本院於102年7月10日至現場勘驗明 確，製有勘驗筆錄1份在卷可稽（見本院卷㈠第46頁），則 原告為維護土地所有權之完整性，而請求被告劉紘任、劉景 修拆除上開建物，並返還土地予原告，乃所有權權能之正當 行使，依上開法條規定及說明，原告所為核與權利濫用之情 形有間，亦與誠信原則無違，是被告劉景修仍以前詞辯稱： 原告訴請被告拆屋還地顯係權利濫用，且違反誠信原則云云 ，自不足採。
㈤末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項 前段、中段定有明文。查被告劉紘任所有之系爭7號房屋中 如附圖編號D1、D2、D3、D4、D5、D6所示建物；被告劉景修 所有之系爭9號房屋中如附圖所示編號A1雨棚，及系爭10號 房屋中如附圖編號B1、B2所示建物，與系爭7-1號房屋如附 圖編號C1、C2、C3、C4所示建物分別占用系爭1064-1、1065 -2地號土地，而被告劉紘任、劉景修亦未能舉證證明其等占 有系爭1064-1、1065-2地號土地具有正當權源，已如前述，
則原告依上開法條規定請求被告劉紘任、劉景修拆除上開建 物並返還土地，自屬有據。
五、從而，原告依民法第767條第1項所有物返還請求權及妨害除 去請求權之規定，請求如主文第1項至第4項所示判決，為有 理由，應予准許；至於原告請求被告劉阿乾將系爭1064-1地 號土地上，如附圖B1、C1、C2所示建物拆除，並將上開土地 返還原告，及將系爭1065-2地號土地上，如附圖編號A1、B2 、C3、C4所示建物拆除，並將上開土地返還原告及其他全體 共有人，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及訴訟資料， 經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無逐一論駁之必要 ，併此敘明。
七、本件訴訟費用額確定為31,588元（即第一審裁判費12,088元 、測量費19,500元），依民事訴訟法第79條規定，命由被告 劉紘任、劉景修負擔。
八、本件兩造均陳明願供擔保聲請准宣告假行及免為假執行，就 原告勝訴部分，均核無不合，爰各酌定相當之擔保金額併准 許之；至原告敗訴部份，其假執行之聲請則因訴之駁回，已 失所附麗，應併予駁回。
九、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依 民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如 主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 7 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 蘇錦秀
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 103 年 4 月 7 日
書記官 陳靜宜