福建連江地方法院民事判決 102年度訴字第3號
原 告 葉明村
訴訟代理人 李依蓉律師
複 代理人 毛順毅律師
被 告 鍾松洲
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國103年2月26日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣叁佰萬元，及自民國一○二年一月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟，由被告住所地之法院管轄，民事訴訟法第1 條前段 定有明文。次按定法院之管轄，以起訴時為準，民事訴訟法 第27條亦有明文，是謂「起訴恆定原則」。經查，原告原係 向本院聲請核發支付命令，而當時被告之住所地為「連江縣 南竿鄉○○村00號」乙節，有被告個人基本資料查詢結果1 份在卷可稽（見促字卷第16頁），嗣被告對該支付命令提出 異議（見促字卷第2 、17、19、20），依法原告支付命令之 聲請視為起訴，從而，原告視為起訴時，被告之住居所位於 連江縣，縱被告之住所嗣後遷移至臺東縣，然揆諸前揭規定 ，本院仍有管轄權，先予敘明。
二、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告 同意者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本 案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255 條第1 項第1款、第2項分別定有明文。所謂本案之言詞辯論 ，係指被告於言詞辯論期日或準備程序期日，就為訴訟標的 之法律關係為實體上之陳述而言，而於訴之追加情形，係指 就追加之訴為本案之言詞辯論者（最高法院85年度台上字第 1598號判決、93年度台抗字第539 號裁定亦採同一見解）。 經查，本件原告視為起訴時其請求權基礎原係基於其與被告 間之「借名登記契約」關係，類推適用民法第546 條第2、3 項而為請求（見促字卷第5 頁），嗣於本院民國102年10月1 日準備程序時追加以協議書之內容，依民法第226 條請求給 付不能之損害賠償為請求權基礎（見本院訴字卷第139 頁） ，而為被告所無異議，且陳述：「這張協議書是原告要求我 簽名的，如果不簽，就不讓我走，所以我看時間已很晚，所 以就把它給簽了，且當時我也有向原告表明這房子不是我的 ，是吳佳錦的，但是原告還是要我簽」等語置辯（見本院訴
字卷第140 頁），核被告上開所述，係屬就原告以協議書為 內容，而依民法第226 條請求給付不能之損害賠償之請求權 基礎為實體上之陳述，揆諸前揭規定及說明，原告上開所為 訴之追加，核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告與被告間係表兄弟關係，緣於83年間， 被告將座落於臺東市臺東段13－2 、13－3、13－9、13－13 地號4筆土地（下稱系爭13－ 2地號土地、系爭13－3地號土 地、系爭13－13地號土地及系爭13－19地號土地，合稱系爭 4 筆土地）借名登記在原告之名下，並由原告向萬泰國際商 業銀行股份有限公司（下稱萬泰商銀）借款新臺幣（以下同 ）3, 000萬元（下稱系爭借款），並將系爭4 筆土地設定抵 押權予萬泰商銀，惟系爭4 筆土地之管理、處分權仍由被告 所保有。其後，被告對系爭借款有遲延付款之情事，原告為 恐系爭借款會影響其個人信用及財產，遂與被告及訴外人鄭 照雄商議，被告、訴外人鄭照雄則於92年間簽立切結書予原 告，約定：「茲因臺東市臺東段13－ 2、13－19、13－13、 13－3等4筆土地，以本人表哥葉明村作為信託登記人，於今 因周轉困難，對銀行借款產生利息延滯付款，致信託人於銀 行之信用受損，今後如因該四筆土地之銀行借貸延滯付款， 致使葉明村先生名下不動產被銀行拍賣，保證人願無條件負 信託人被拍賣之不動產，依市價負賠償責任…」。詎被告、 訴外人鄭照雄竟未按約定返還系爭借款予萬泰商銀，於100 年間原告竟接獲臺灣板橋地方法院民事執行處通知，告知原 告名下座落於「新北市○○區○○○路000號8樓」房屋及其 基地（下簡稱系爭房地）因萬泰商銀聲請強制執行而遭查封 ，且原告於華南商業銀行股份有限公司（下稱華南商銀）之 存款亦遭扣押，臺灣板橋地方法院並訂於101年4月12日在民 事執行處投標室就系爭不動產為公開拍賣，而系爭房地之最 低底價為1,100 萬元。原告在不得已之下，僅能與萬泰商銀 商議，以300 萬元達成和解，請求萬泰商銀撤銷系爭房地之 強制執行。而借名登記契約與信託契約間之區別，係在於信 託契約之受託人對於信託財產須依據信託內容為積極的管理 或處分，而非單純就信託財產承受權利人之名義，而借名登 記契約則為無名契約，類推適用委任契約之相關規定，本件 情形，被告雖將系爭4筆土地登記在原告之名下，惟就系爭4 筆土地之管理、處分權仍由被告所保有，故原告與被告間應 存有借名登記關係，而非信託關係，而被告既向原告借名登 記系爭4筆土地，並由原告向萬泰商申辦系爭借款，並系爭4 筆土地設定抵押權予萬泰商銀，詎料，竟因被告怠於還款或
延滯還款而致原告個人信用及財產受損，甚至個人財產遭法 院拍賣，原告自得爰依借名登記契約類推適用民法第546 條 第2、3項規定，請求被告清償債務及賠償損害。再者，被告 除與原告成立借名登記契約外，被告又曾於100年12月1日出 具協議書予原告，並約定：「甲方（即被告）茲因債務問題 ，同意將座落於台南市○○路○段000 巷000弄0號之標的物 所有權賠償予乙方」，足證被告應將座落於臺南市○○路0 段000 巷000弄0號之標的物所有權賠償予原告，然因可歸責 於被告之事由，迄今無法兌現，即符合給付不能之情形，是 原告爰另依據民法第226 條規定請求債務不履行之損害賠償 ，並聲明：被告應給付原告300 萬元整，並自支付命令送達 之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。二、被告則以：
（一）緣訴外人鄭照雄欲將系爭4 筆土地借名登記在第三人名下 ，商請被告處理，被告遂介紹原告與訴外人認識，並由原 告為系爭4筆土地之借名登記人，然系爭4筆土地並非被告 所有，而係訴外人翁憲一及翁憲民所有，故原告主張被告 將系爭4 筆土地借名登記在原告名下，絕非事實。而原告 雖曾偕同被告至萬泰商銀，然被告以為原告是與訴外人鄭 照雄辦理借名登記事宜，並不知原告向萬泰商銀辦理貸款 情事，蓋原告與訴外人鄭照雄談事情時，被告並未在場， 是以原告與訴外人鄭照雄如何協商，及其內容為何，被告 均未參與，亦不知悉其內容，故訴外人鄭照雄以原告名義 向萬泰商銀借款3,000 萬元乙節，被告確不知情。況切結 書亦載明：「保證人願無條件負信託人被拍賣之不動產， 依市價負賠償責任」，然切結書上之保證人為訴外人鄭照 雄，並不包括被告，被告只是立切結書人並非保證人，足 證被告並非借名登記契約當事人，故原告無與被告成立借 名登記契約，否則切結書理當要求被告與訴外人鄭照雄共 負連帶賠償責任，庶符事理，是原告主張類推適用民法第 546 條第2、3項之規定，請求被告損害賠償，尤屬誤會。（二）至於協議書之簽訂過程為，原告於100年12月間下午1時許 ，誘騙被告前去商量如何向訴外人鄭照雄請求賠償，致使 被告陷於錯誤，隻身前往至原告住處，嗣原告當場強求被 告簽署切結書，但為被告所拒，然原告以不簽署即不讓被 告離去，脅迫非簽署不可，一直將被告強行留置至晚上10 時，逼迫被告簽署後，始讓被告離去，而被告脫身之後， 立即向臺中朴子派出所報警，且打電話告知被告之妻吳佳 燕上情，吳佳燕亦隨即向臺東市馬蘭派出所報案，然警方 皆以無證據而不予受理，以致未留下紀錄。故協議書乃被
告係被詐欺、脅迫而簽署，並非出於被告意願所簽而不履 行，又上開協議書亦經被告於100年12月3日以存證信函向 原告為撤銷之意思表示，故該協議書之效力業經撤銷而不 生效力等語置辯，並答辯聲明：原告之訴駁回。三、兩造不爭執事項：
（一）原告與被告間係表兄弟關係。
（二）原告於83年間因被告之故，出具名義登記為系爭4 筆土地 之所有權人，並由原告向萬泰商銀借款3,000 萬元，且將 系爭4筆土地設定抵押權予萬泰商銀。
（三）原告於92年間因擔心前開借款會影響其個人信用及財產， 被告及訴外人鄭照雄遂簽立切結書予原告，由被告擔任立 切結書人，訴外人鄭照雄擔任保證人，約定「茲因臺東市 臺東段13－ 2、13－19、13－13、13－3等4筆土地，以本 人表哥葉明村作為信託登記人，於今因周轉困難，對銀行 借款產生利息延滯付款，致信託人於銀行之信用受損，今 後如因該4 筆土地之銀行借貸延滯付款，致使葉明村名下 不動產被銀行拍賣，保證人願無條件負信託人被拍賣之不 動產，以市價負賠償責任」。
（四）兩造間除前述切結書之債權債務關係外，別無其他債權債 務關係。
（五）被告及訴外人鄭照雄未按約定返還前開借款，致使原告所 有系爭房地，於100 年間遭萬泰商銀聲請強制執行而查封 ，且原告於華南商業銀行股份有限公司（下稱華南商銀） 之存款，亦因此遭扣押。
（六）被告於100年12月1日出具協議書予原告，其中約定「甲方 （即被告）茲因債務關係，同意將坐落於台南市○○路○ 段000 巷000弄0號之標的物所有權賠償於乙方（即原告） ，但其標的物目前之所有權歸屬於吳佳錦，三人約定於10 0年12月5日之前辦理所有權贈與於乙方指定之受贈人：葉 庭維。而同時其標的物原本所為之借貸不予承接」。（七）原告與萬泰商銀於101年7月4日達成和解，支付300萬元予 萬泰商銀，以請求萬泰商銀撤銷系爭房地之執行。四、經本院於102年10月1日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見 本院上開筆錄，並依本院論述之先後，而調整其順序、內容 ）：
（一）被告簽署協議書時是否係遭受原告強暴、脅迫或詐欺所為 ？
（二）原告得否以協議書為內容，向被告主張依民法第226 條債 務不履行？
（三）被告與原告間是否存有借名登記契約關係？
五、茲就上開爭點論述如下：
（一）被告簽署協議書時是否係遭受原告強暴、脅迫或詐欺所為 ？
1、按民法第92條第1 項前段規定，因被詐欺或被脅迫而 為意思表示者，表意人固得撤銷其意思表示。所謂詐 欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事 ，令其因錯誤而為意思之表示；又所謂因被脅迫而為 意思表示，則係指因相對人或第三人以不法危害之言 語或舉動加諸表意人，使其心生恐怖，致為意思表示 而言，當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為 之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任 （最高法院18年上字第371 號、44年台上字第75號判 例可資參照、最高法院95年度台上字第2948號判決同 此見解）。
2、本件被告固主張協議書乃被告係受原告強暴、脅迫或 詐欺而簽署，並非出於被告意願所簽云云，惟查，證 人莊燕於本院102 年12月11日言詞辯論時結證稱：協 議書我簽名處是我於100年12月1日在系爭房地簽的， 當時有原告、被告、劉惠芳、葉金山及我在場，我之 所以在場，是因為我是住在那邊；協議書的內容，是 原、被告兩方協議後所簽的，簽署的原因是因為原告 收到法院要查封原告系爭房地之封條，而封條上有寫 是原告欠萬泰商銀的錢，原告說這件事情與被告有關 ，所以原告就約被告出來處理法院封條及向萬泰商銀 欠錢的事，但原告約被告時我並沒有聽到原告約的內 容，我知道原告、被告是於100 年12月1日下午2點半 一起上來的，之後原告就請被告看法院的封條，問被 告為何會這樣，並且請被告處理向萬泰商銀欠款的事 ，被告就說，當時叫你要把房子過掉，你又不過，現 在發生了，我也不知道該怎麼處理的，我自己的房子 都已經過掉了，原告就說，事情是被告惹出來，所以 要被告來處理，而原告就提議要被告簽本票，被告則 不簽，於是原告就問被告，如果本票不簽，那被告要 提出什麼解決的方法，被告就沒有回應，最後，被告 就提議用位於臺南市大同路的房子來抵償，而兩造就 達成協議、簽署協議書，該協議書是是我打的，但是 內容部分是原、被告協議的，現場有電腦可以列印， 又被告簽協議書時大約是當天下午6 點多，協議書之 內容，是兩造在當下和平狀況下討論出來的，而被告 當天簽完簽協議書是在晚上7 點多離開現場的，被告
離開後約5 分鐘後，有回來拿忘記拿的衣服等語（見 本院卷第180至186頁）明確，顯見被告於簽署協議書 時，係基於自由意志下所為之意思表示，並未遭受原 告或其他第三人之詐欺、強暴或脅迫而簽署，從而， 被告上開所辯，顯屬卸責之詞，不足採信。
（二）原告得否以協議書為內容，向被告主張依民法第226條債 務不履行？
1、按無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之 承認始生效力。無權利人就權利標的物為處分後，取 得其權利者，其處分自始有效。但原權利人或第三人 已取得之利益，不因此而受影響。前項情形，若數處 分相牴觸時，以其最初之處分為有效。民法第118 條 固有明文，然上開法條所稱之「處分」，僅包括得以 直接使標的物權利發生得喪變更之「處分行為」，需 以行為人有處分權者為限，而不包括僅發生債務關係 （給付義務）之負擔行為在內，而出賣他人之物之買 賣契約，為負擔行為，僅發生債權債務關係，買受人 僅得向出賣人請求交付其物，並移轉其所有權，並不 直接引起標的物權利之變動，與標的物之所有人無涉 ，自不以出賣人有處分權為必要，出賣人對標的物雖 無處分權，其買賣契約仍有有效。（參王澤鑑，民法 學說與判例研究第四冊，第136、137頁），是以，最 高法院70年度台上字第1536號判決認為：「公同共有 人中之一人或數人，以公同共有物所有權之移轉為買 賣契約之標的，其移轉所有權之處分行為，雖因未經 其他公同共有人之承認，不能發生效力，但其關於買 賣債權契約則非無效。」，其明確區別「處分行為」 及「負擔行為」，且「負擔行為」不適用民法第118 條之「無權處分」之適用，要屬明確，準此，縱使行 為人就他人之物並無所有權或處分權，然「出賣他人 之物」其「負擔行為」之約定，仍屬有效。
2、次按，以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。 但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不 能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。附停止 條件或始期之契約，於條件成就或期限屆至前，不能 之情形已除去者，其契約為有效。民法第246 條雖有 明文，然所謂給付不能，學理上可區分成「客觀不能 」及「主觀不能」，所謂「客觀不能」者，係指給付 對任何人而言，均屬不能而言，例如：出賣之畫滅失 ，出租之馬死亡等；而「主觀不能」者，則係指給付
對一般人乃屬可能，僅對該債務人為不能而言，例如 ：出賣他人之物等，然，為了保護債權人之利益，民 法第246 條所稱之「不能之給付」，應做限縮解釋僅 指「客觀不能」，而不包括「主觀不能」在內，故以 「主觀不能」之給付為標的者，契約仍為有效（參照 王澤鑑，民法學說與判例研究第三冊，自始主觀不能 ，第41至58頁）。又因可歸責於債務人之事由，致給 付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1 項亦有明文。
3、經查，原告與萬泰商銀於101 年7月4日就系爭借款達 成和解，原告應支付300 萬元予萬泰商銀，以請求萬 泰商銀撤銷系爭房地之執行乙節，為兩造所不爭執， 從而，原告之損失總額為300 萬元。次查，觀乎兩造 簽訂之協議書內容：「甲方（即被告）茲因債務關係 ，同意將坐落於台南市○○路○段000 巷000弄0號之 標的物所有權賠償於乙方（即原告），但其標的物目 前之所有權歸屬於吳佳錦，三人約定於100年12月5日 之前辦理所有權贈與於乙方指定之受贈人：葉庭維」 所示，被告係約定將第三人吳佳錦位於臺南市之房屋 以賠償原告，揆諸前揭規定及說明，核與「出賣他人 之物」同一法理，故被告於協議書中上開約定之內容 ，並無民法第118 條「無權處分」之適用，仍核屬有 效，且因該約定給付之義務，僅對於被告所不能，而 仍對第三人（例如：吳佳錦）仍有可能，從而，亦無 民法第246 條之適用，準此，被告與原告上開協議書 之約定仍屬有效；又上開臺南市之房屋於系爭協議書 簽訂後迄今仍為第三人吳佳錦所有，因而無法辦理所 有權移轉登記，要屬可歸責於被告，依民法第226 條 第1項規定，被告自應就原告之損失即300萬元，負賠 償責任。
六、綜上，原告以協議書為內容，向被告主張依民法第226條第1 項債務不履行，請求被告應給付300 萬元，及自支付命令送 達翌日即102 年1月23日（見促字卷第6頁）起至清償日止， 按年息5%計算之法定遲疑利息，為有理由，應予准許。又原 告依民法第226條第1項給付不能請求損害賠償部分既經准許 ，其另依借名登記契約類推適用民法第546 條第2、3項規定 請求損害賠償部分，則由本院擇一為原告有利之認定，而為 選擇合併之主張（見本院卷第137 頁），即法院如認其一請 求權達到目的，其餘請求權即無庸審究，從而，本院既認原 告依民法第226 條第1項規定，請求被告給付300萬元，及自
支付命令送達翌日即102 年1月23日（見促字卷第6頁）起至 清償日止，按年息5%計算之法定遲疑利息為有理由，揆諸前 開說明，原告上開其餘請求權之主張，即無再予審究之必要 ，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之 證據，核與判決之結果無影響，爰不另贅述，附此敘明。八、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 4 月 9 日
民事庭 審判長法 官 蔡新毅
法 官 江宗祐
法 官 林家賢
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 103 年 4 月 9 日
書記官 林長貴