臺灣桃園地方法院民事裁定 101年度桃簡字第1534號
原 告 行政院勞動部勞動力發展署
法定代理人 廖為仁
訴訟代理人 吳榮昌律師
複 代理人 王柏興
被 告 劉素月(即劉玉對之繼承人)
兼
訴訟代理人 劉文雄(即劉玉對之繼承人)
上列當事人間清償債務事件，本院裁定如下：
主 文
本件移送臺灣高等行政法院。
事實及理由
一、原告主張：被告劉文雄邀同被告劉玉對擔任連帶保證人向原 告借款，借款期間自民國87年8 月12日起至93年8 月12日， 並簽立借款契約（下稱系爭A 契約）及連帶保證契約（下稱 系爭B 契約），迄今仍積欠本金新臺幣456,396 元，及其遲 延利息、違約金未償還，而劉玉對於98年3 月5日 死亡，被 告劉素月、被告劉文雄為其繼承人。為此，爰依民法消費借 貸、連帶保證及繼承之法律關係提起本件訴訟等語。二、按公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴 訟；適用通常訴訟之事件，以高等行政法院為第一審管轄法 院，行政訴訟法第2 條、第104 條之1 定有明文。又按普通 法院認其無受理訴訟權限者，應依職權裁定將訴訟移送至有 受理訴訟權限之管轄法院；當事人就普通法院有無受理訴訟 權限有爭執者，普通法院應先為裁定，民事訴訟法第31條之 2 第2 、3 項亦有明定。經查，系爭A 、B 契約之權利義務 內容，在本件審理中迭起公、私法爭執，況審判權之有無， 係屬法院應依職權調查之事項，無待當事人抗辯，是本院乃 依職權就系爭A 、B 契約權利義務內容之公、私法爭議所衍 生之審判權歸屬事項先為裁定。
三、復按訴訟事件不屬普通法院之權限者，依民事訴訟法第31條 之2 第2 項規定，應依職權裁定移送有審判權之法院，然是 否屬民事訴訟之範疇，應以原告起訴主張為訴訟標的之法律 關係為斷，而非以法院調查之結果為依歸；至法院調查之結 果，認原告請求者不符法律規定之要件時，則屬其訴有無理 由之問題，自與法院有否審判權無涉，最高法院88年度台抗 字第168 、301 號裁定可資參照。另按於簡易及小額程序中 ，在處分權主義及辯論主義之原則下，原告於起訴時，得僅 表明請求之原因事實，以特定訴訟上請求（民事訴訟法第42 8 條第1 項、第436 條之23），而賦予原告選擇權，可就請
求之原因事實與其法律關係二者間擇一作為訴訟標的，縱原 告以法律關係作為訴訟標的，並對之加以定性，然依「法官 知法」、「法律屬於法院專門」之原則，關於法律之評價、 判斷及適用，係法院之職責，法院就當事人之主張及提出之 證據依調查證據程序確定事實後，即應依職權尋求、發現法 之所在，不受當事人所表示或陳述法律意見之拘束，最高法 院100 年度台上字第943 號判決意旨可參。經查，原告所主 張之本件訴訟標的，乃「系爭A 契約之法律關係所生之借款 返還請求權」及「系爭B 契約之法律關係所生之擔保債務清 償請求權」，然就該法律關係之公、私法爭議之判斷，依「 法官知法」之原則，本院應不受當事人主觀所為定性之拘束 ，當事人主觀陳述僅為「解釋意思表示」而探討當事人真意 之參考因素。依此，縱令原告主張本件之訴訟標的為民法上 借款返還請求權或連帶保證債務清償請求權，仍不影響本院 審酌該訴訟標的法律定性之權限。
四、本件應屬公法爭議，普通法院並無受理權限： ㈠關於系爭A 、B 契約究屬行政契約或私法契約，乃關涉普通 法院有無受理權限，是首須審究行政契約及私法契約區分方 式，而對此，德國通說採「契約標的理論」，即以契約標的 來界定契約屬性，而依本國行政程序法第135 條之規定，公 法上法律關係得以行政契約設定、變更或消滅之，但依其性 質或法規規定不得締約者，不在此限，亦以契約之「權利義 務內容」客觀地來透究而採取「契約標的理論」。又雖行政 程序法第135 條於90年1 月1 日始生效施行，惟關於「公法 契約」、「行政契約」之概念，前已迭經司法院大法官釋字 第324 號（82年7 月16日）、第348 號（83年5 月20日）肯 認在案，是行政程序法第135 條僅係立法者依大法官解釋之 意旨，予以具體確認而已，非謂於90年1 月1 日前並無行政 契約適用之餘地，先予敘明。
㈡而「契約標的理論」，乃以契約標的來界定契約屬性，然如 何依據系爭A 、B 契約之契約標的來判斷契約公、私法屬性 ，仍應以「系爭A 、B 契約所依據之法規性質」、「一般解 釋意思表示之原則」、「系爭A 、B 契約所生之法律關係所 處體系脈絡」等步驟，來客觀掌握當事人訂立系爭A 、B 契 約之契約標的究為公法或私法，而上開步驟中，最主要看契 約合致之權利、義務是否有法規依據，若有法規依據則直接 依據該法規之公、私法性質來判斷契約之屬性，因而需探究 分公、私法之標準（參陳愛娥，工業區開發管理基金與公法 上不當得利返還請求權- 評司法院大法官釋字第515 號解釋 ，臺灣本土法學第19期，90年2 月，第16頁至第17頁）。而
關於區分公、私法之標準，向為行政法實務及學術不斷深究 之議題，目前支配性之理論係由修正主體說（又稱特別法說 ）的觀點予以判斷，第一層次是將法律規範對象予以劃分， 如屬規範國家（機關）與人民間之法律關係者，再觀察法律 關係之當事人間是否具有「上下隸屬」或「支配服從」的關 係，而該規制上下秩序法律關係之特徵，主要有國家立於高 權地位之行政介入、具有上下命令關係、具有申請准駁關係 等，簡言之，該規制上下秩序法律關係之成立必須以公權力 主體為一方當事人，一般私人不能為之，此際即可將該法律 關係及其所依據之法令定性為公法，臺北高等行政法院90年 度訴字第1961號裁定意旨可參。
㈢經查，原告訂立系爭A 契約所依據之法規為「關廠歇業失業 勞工促進就業貸款實施要點（87年3 月16日修正）」（下稱 系爭貸款要點），此有系爭貸款要點1 份在卷可稽；又系爭 貸款要點係為協助關廠歇業失業勞工，獲得就業機會，以安 定其生活，並依據「就業服務法第24條（91年1 月21日修正 前）」與「就業安定基金收支保管及運用辦法第6 條第2款 （89年2 月16日修正前）」規定所制定，復為系爭貸款要點 第1 點、第2 點所明定，足徵原告乃依據1.系爭貸款要點及 2.斯時有效之「就業服務法第24條」、「就業安定基金收支 保管及運用辦法第6 條第2 款」而訂立系爭A 契約無訛。復 觀諸1.系爭貸款要點及2.斯時有效之「就業服務法第24條」 、「就業安定基金收支保管及運用辦法第6 條第2 款」等規 定，可知，其規範意旨乃基於憲法促進民生福祉之基本原則 （司法院大法官釋字第485 號解釋參照），以促進特定身分 者就業、安定其生活為其任務，而此等任務，顯然係為行政 主體量身訂作，唯有行政主體始能履行，亦唯有行政主體始 得成為該等法規之受規範主體（法規所設義務之歸屬主體） 而適用該等法規，尚非任何人均得為該等法規之主體甚明； 是該等法規之性質，依上開說明，自均屬公法法規無疑。然 有疑義者為：1.系爭貸款要點及2.斯時有效之「就業服務法 第24條」、「就業安定基金收支保管及運用辦法第6 條第2 款」等規定是否為系爭A 契約之法源依據？此即須輔以「一 般解釋意思表示之原則」、「系爭A 契約所生之法律關係所 處體系脈絡」等步驟而探究之。
㈣按因公權力之合法行使，致人民之自由財產受有特別犧牲而 生之損失補償，抑或因公務員違法有責行為、公有公共設施 設置或管理欠缺，致人民受有損害而成立之國家賠償責任， 分有相關法規設計；惟對不符一般行政損失補償要件之事項 ，尤其與公權力行使無關之事項，有時法律亦基於衡平或政
策之考量，明文規定對人身或受財產損害之人民給予補償， 是為「衡平補償」（Billig keitsausgleich ，註：意涵近 同社會補償【soziale Entschaedigung】），在現行法制中 ，藥害救濟、違警人之補償、犯罪被害人之補償、政治受難 者之補償、協助警察拘捕人犯之補償均屬之（參陳敏，行政 法總論，93年4 版，第1221頁以下）。又按所謂社會補償， 即國家本於社會國原則之精神，基於衡平性及合目的性之考 量，就若干人民對國家並無請求權之損失，主動給予一定補 償，藉以實現社會正義，此類社會補償給予與否，國家有完 全之裁量空間，人民並無憲法上之請求權可言，補償額度亦 為單純之政策考量，而不以當事人的實際損失為標準，最典 型之類型為國家對於犯罪被害人及其家屬所受之損害所給予 之救濟，司法院釋字第670 號許宗力大法官協同意見書可資 參照。復按社會補償乃具「有因性」之社會福利措施，係以 特定事件產生之損害為補償給付，此與社會促進（sozial e Foerderung ） 之「無因性」社會救助，目的純粹在扶助弱 勢有別（參鍾秉正，社會法與基本權保障，99年初版，第13 頁以下）。另按此種新型態之社會補償，不在乎全額之補償 、亦不追究補償與賠償嚴格界分之有責性與無責性，亦可不 嚴格地強調法律或授權命令間之區分（例如授權明確性要求 等），司法院釋字第705 號陳新民大法官不同意見書亦可資 參照。由上可知，所謂社會補償，即國家本於社會國原則之 精神，基於衡平性及合目的性之考量，以公權力來平衡個人 遭到負擔的制度，已不限於人民所遭受之損失與行政權之行 使間有因果關係，人民對國家並無請求權，同時補償額度也 純是政策考量，而不以當事人之實際損失為補償標準，且國 家給付人民社會補償之依據，亦不適用嚴格之法律保留原則 。
㈤又查，探究系爭貸款要點發布當時之政治社會經濟背景，乃 因自85年8 月起，聯福製衣、福昌紡織、東洋針織、耀元電 子等多家公司陸續關廠歇業，雇主長期未依勞動基準法第56 條之規定提撥勞工退休準備金，並積欠勞動基準法第17條所 規定之資遣費，雇主雖為始作俑者，然行政院勞動部及直轄 市、縣市政府因未能依勞動基準法第72條及勞工退休準備金 提撥及管理辦法第10條之規定，有效、確實查核雇主是否依 法執行上開勞動法令之規定，而可能使勞工失業後陷入無資 遣費及退休金可資度日之窘境，行政院勞動部及直轄市、縣 市政府當難辭其咎，千餘位權益遭受影響之勞工，於85年底 至86年間採取臥軌、阻撓大學聯考、軟禁雇主等激烈手段進 行抗爭，引發社會關注，遂制訂系爭貸款要點等情，為兩造
所不爭，並有中國時報85年10月11日及86年2 月5 日之報導 、聯合晚報86年5 月19日之報導、原告所出版之「工運春秋 」一書之節錄資料各1 份在卷可參，而行政院勞動部及直轄 市、縣市政府等機關是否應負國家賠償責任，因涉及相當因 果關係之認定，尚有疑義，於此不再贅述。復綜觀系爭貸款 要點全文，其制訂目的係為協助關廠歇業失業勞工，獲得就 業機會，以安定其生活；適用對象係具有中華民國國籍，曾 在同一民營事業單位工作一年以上，因該事業單位於85年1 月1 日以後關廠歇業而失業勞工，未依法領取法定資遣費、 退休金、且未請領輔導就業獎助者；金額上，不得超過雇主 積欠之法定資遣費或退休金；申請上，則係由當地勞工行政 主管機關受理申請，並審查其資格及貸款金額核轉原告核定 ；又該要點應定期檢討落實其成效，並於新制勞工退休制度 施行或失業保險開辦後停止適用，系爭貸款要點第2 、3 、 6 、10、15點均有明訂，由此可知，系爭A 契約之適用對象 為未依法領取法定資遣費、退休金且未請領輔導就業獎助之 失業勞工，且其貸款金額不得超過雇主積欠之法定資遣費或 退休金，無關全額補償、亦不追究補償與賠償嚴格界分之有 責性與無責性，而係為解決勞工退休準備金舊制中規定雇主 應將退休準備金存在企業帳戶中及尚未實行失業保險所遺留 之問題，以作為在勞工退休新制及失業保險實施前之過渡時 期解套方案。再參以時任就業安定基金委員會之委員陳繼盛 教授於86年5 月31日第3 次臨時會議中言明：「細酌『關廠 歇業失業勞工就業貸款實施要點草案』，均以積欠資遣費及 退休金之償還為實施目標，顯有假就業貸款之名，行資遣費 或退休金墊償之責，實質上違反了就業服務法第24條及就業 安定基金收支保管及運用辦法第6 條之規定；本人贊成在失 業保險制度未施行前以就業安定基金協助勞工解決失業問題 並促進就業安全，但絕對不贊成以就業安定基金作實質上代 償債務之用途」等語綦詳。依此，由系爭貸款要點發布當時 之政治社會經濟背景、系爭貸款要點內容及陳繼盛委員之發 言，而客觀地探求兩造間之意思表示真意後，原告於系爭A 契約所為之金錢給付雖有民法上貸款之名及形式，但實質上 乃係國家機關以公權力介入處理未依法克盡監督、檢查、查 核之職守，而可能引發人民權利受損事件之公法意涵之社會 補償，至為灼然。進而，1.系爭貸款要點及2.斯時有效之「 就業服務法第24條」、「就業安定基金收支保管及運用辦法 第6 條第2 款」，乃係原告於系爭A 契約中給付被告上開社 會補償之法源依據，復觀諸系爭A 契約所生之法律關係所處 體系脈絡，系爭A 契約之契約標的乃以原告給付被告上開社
會補償為其主要之內容，又因上開社會補償乃以1.系爭貸款 要點及2.斯時有效之「就業服務法第24條」、「就業安定基 金收支保管及運用辦法第6 條第2 款」為法源而屬公法上法 律關係，則系爭A 契約係行政契約，自不待言。 ㈥況國家為達成行政上之任務，得選擇以公法上行為或私法上 行為作為實施之手段，業據司法院大法官議決釋字第540 號 著有解釋文可資參照。惟「選擇自由」（Wahrfreiheit）應 隨著時代變遷與法制發展，容有調整與修正必要，蓋對於須 以強制手段為後盾之行政領域，例如秩序行政及租稅行政， 國家機關並無捨公權力而就私法手段之自由；另在給付行政 領域，如無法律特別規定，國家機關則有選擇私法手段之自 由；總之，此一原則並非漫無限制，在法律上若有其他強制 規定，或與事件性質相牴觸之情況時，則不容許國家機關以 私法形式為之（參陳新民，行政法學總論，89年修訂7 版， 第40頁至第42頁、陳愛娥，工業區開發管理基金與公法上不 當得利返還請求權- 評司法院大法官釋字第515 號解釋，臺 灣本土法學第19期，90年2 月，第16頁至第17頁）。經查， 系爭A 契約中原告之給付，既為國家機關以公權力介入處理 未依法克盡監督、檢查、查核之職守，以致引發人民權利受 損，而針對未依法領取資遣費、退休金之特定身分失業者就 業、安定生活所為之金錢給與，已如前述，其事物本質乃「 社會補償」意涵之公法給付，此乃國家為達成給付行政之任 務，選擇以公法上行政契約作為實施手段之結果，並無違反 法律規定或與事件性質相牴觸之情況，自無背離形式選擇自 由界限之可言。
㈦另兩階段理論係德國學者因應行政機關基於公權力，為公共 利益而執行給付行政（補貼貸款）所面臨之法律困境，亦即 當行政機關否准補貼貸款時，一方面依當時之法律見解，補 貼貸款屬國家之私法行為，人民不得對之提起行政訴訟，另 一方面，是否締結契約屬於契約自由原則之一環，人民亦不 得對之提起民事訴訟，以致無法律救濟途徑，乃在貸款給付 之前，分析出具行政處分性質之准否補貼貸款決定，形成前 公法後私法之兩階段法律關係，將其准否補貼貸款之決定歸 入公法約束，尤其是平等原則之遵守，並受司法審查，所建 構之理論，最高行政法院95年度裁字第372 號裁定意旨可資 參照。然兩階段理論在給與貸款補助之單一生活事實，割裂 為公法及私法性質之二法律關係，分別適用不同之法律途徑 ，不僅產生不便，更將產生如行政法院與普通法院對同一事 件之法律見解互異時，反而使問題變得複雜，徒然治絲益棼 ；第一階段與第二階段之界分亦非十分容易清楚，如在作成
是否同意給與補助之決定時，即須決定重要之給付要件，此 時表面上固然屬於行政機關之單方決定，但其實質上卻是如 同契約議定之條款，不可能不先獲人民之同意，或不與人民 進行類似締約前之協議；在法律救濟方面，人民未獲津貼補 助許可時，因可利用行政救濟之方式，請求審查行政機關之 處分是否合法，即可提起訴願及課予義務訴訟，請求行政機 關為許可給予之決定，但如果雙方對於後續締約之內容上存 有嚴重歧見，人民所提起之行政救濟，雖有類似強制締約之 意義在內，其實益性頗值懷疑（參陳新民，前揭書，第44頁 至第46頁）。經查，關廠勞工貸款之申請流程，被告須向直 轄市及縣（市）政府申請，經直轄市及縣（市）政府審查其 資格及貸款金額後，核轉由原告核定，原告再交由華南銀行 辦理徵信，復提送關廠歇業失業勞工促進就業貸款審核小組 辦理複審，經審查同意核貸後，將核准貸款名冊函送直轄市 及縣（市）政府，並由直轄市及縣（市）政府另函知被告辦 理貸款事宜，此見系爭貸款要點第10、11點之規定，及卷附 之「關廠歇業失業勞工促進就業貸款申請流程」、行政院勞 工委員會職業訓練局86年11月13日（86 ） 職業字第021518 號函、桃園縣政府86年11月15日86府字勞資字第224411號函 各1 紙記載甚明，可知，本件辦理貸款事宜乃區分為「原告 核定與複審被告資格及貸款金額」與「兩造締結貸款契約」 之二階段，而似有雙階理論之適用。然細究之，本件兩造間 所締結之系爭A 契約，固透過華南銀行從事付款工作，但華 南銀行祇受原告之託與被告代為締結契約，相關權利義務仍 存在兩造之間，華南銀行與被告間並無直接成立法律關係， 而僅為原告之「行政助手」，當無成立兩造及華南銀行間之 「三方關係」，亦與德國實務上先由行政機關以公權力決定 予人民津貼（貸款決定書），人民赴指定銀行接洽貸款時， 給予貸款之銀行會另外與人民就細節來締結私法契約之情形 ，有所不同（參陳新民，前揭書，第48頁）；又因經原告核 定與複審被告資格及貸款金額後，函知被告辦理貸款事宜者 ，乃直轄市及縣（市）政府並非原告，已如前述，且綜觀本 案卷證，並不存在任何原告有何准駁人民申請貸款之書面文 件（如貸款決定書），是否存在原告否准貸款之意思表思並 進而送達或通知被告之行政處分，著實令人疑議；另因兩階 段理論乃存上開理論之缺陷，於不存在明顯之兩階段行為時 ，實不容輕易認許之。依此，本件應祇存在原告與被告所締 約之「單一系爭A 契約」，並無二階段之行為，尚難逕予援 用兩階段理論，逕謂兩造間締約後所生之法律關係應循私法 途徑處理。
㈧另司法院大法官釋字第595 號解釋所解決之公、私法爭議與 本件之法律關係並不相同，難以前開解釋文作為認定本件法 律性質之依據。該號解釋文所處理之案件事實，乃勞工保險 局以雇主依照勞動基準法第28條第1 項、第2 項之規定所繳 納之積欠工資墊償基金，後因雇主歇業、清算或宣告破產時 ，積欠勞工之工資，未滿6 個月之部分，由該基金墊償，而 原本係雇主對於勞工私法上之工資給付債務，以墊償基金墊 償後，「勞工保險局」依積欠工資墊償基金提繳及墊償管理 辦法第14條第1 項前段，對於「雇主」取得之代位求償權， 屬於法律規定之私法債權之移轉。由此可知，該案件事實所 處理之法律關係乃勞工保險局以工資墊償基金代替雇主清償 積欠工資，受讓勞工對雇主之工資債權後，轉而向雇主求償 ，是該解釋文所處理之法律關係存在於「勞工保險局」與「 雇主」之間，然本件訴訟所請求之對象並非積欠資遣費、未 依法律規定提撥退休金之「雇主」，而係未能依法領取資遣 費或退休金之「勞工」，自不得以該解釋文混淆誤用。 ㈨末以，系爭A 契約既為行政契約，已如前述，則系爭B 契約 乃係依系爭貸款要點第11點之要求而訂立，以擔保系爭A 契 約所生債務之履行，觀諸系爭B 契約所生之法律關係所處體 系脈絡，以擔保公法債務之履行為契約標的內容之系爭B 契 約，亦應為行政契約，併此敘明。
五、本件審判權之爭議已臻明確，進而被告聲請調查之證據，核 與裁定之結果無影響，而無調查之必要。
六、綜上所述，本件既屬公法上爭議，而與民法上消費借貸及連 帶保證契約無涉，依照首揭規定，應依職權裁定將本件移至 有審判權法院。
七、爰依民事訴訟法第31條之2 第2 項、行政訴訟法第104 條之 1 ，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 2 日
桃園簡易庭 法 官 姚葦嵐
以上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院提出抗告狀並表明抗告理由，如於本裁定宣示後送達前提起抗告者，應於裁定送達後10日內補提抗告理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 103 年 4 月 2 日
書記官 張妤凡