最 高 行 政 法 院 判 決
103年度判字第207號
上 訴 人 黃盛君
訴訟代理人 謝清昕 律師
複 代理 人 張義閏 律師
被 上訴 人 北部地區後備指揮部
代 表 人 朱富圓
上列當事人間償還公費事件，上訴人對於中華民國102年12月24
日臺北高等行政法院102年度訴字第1407號判決，提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、緣上訴人於民國89年10月13日就讀陸軍軍官學校（下稱陸軍 官校）正期93年班，並於93年7月9日畢業任官，依招生簡章 規定，畢業後應服現役10年（即應服役至103年7月9日）， 嗣上訴人於被上訴人所屬花蓮縣後備指揮部服役期間，因酒 後駕車肇事，遭被上訴人所屬花蓮縣後備指揮部一次記2大 過處分，經國防部後備司令部以96年9月19日御人字第09600 05849號令核定上訴人不適服現役退伍，並自同年10月16日 零時生效，因上訴人尚有80個月之現役尚未服滿，被上訴人 乃依96年1月9日修頒之「軍事學校預備學校軍費生公費待遇 津貼發給及賠償辦法」第9條第3項規定，請求上訴人應依尚 未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領之公費待遇及津貼 計新臺幣（下同）1,052,066元；惟上訴人迭經催繳迄未給 付，被上訴人遂提起行政訴訟，嗣經原審判決上訴人應給付 被上訴人上開金額及自102年10月25日起至清償日止，按年 息5％計算之利息，上訴人不服，遂提起本件上訴。二、被上訴人起訴主張略以：上訴人於89年10月13日就讀陸軍官 校，93年7月9日畢業任官，在學期間受領津貼、主副食費、 年終獎金、服裝費、教育訓練費、健保費及教育補助費等費 用，依招生簡章規定，上訴人須服滿最少10年年限，嗣於被 上訴人所屬花蓮縣後備指揮部服務期間，因酒後駕車肇事而 遭一次記2大過處分，核定不適服現役退伍。查上訴人未服 滿最少服役年限，應依未服滿年限與最少年限比例而賠償公 費待遇及津貼，被上訴人爰依國防部後備司令部97年1月21 日修頒「軍事學校軍費生畢業任官人員賠償公費待遇及津貼 作業規定」向上訴人請求賠償，被上訴人前以100年3月9日 後北人軍字第1000001719號函通知上訴人賠償事宜，卻未獲 置理，被上訴人復以101年12月11日後北人軍字第101001093
6號函再次通知，惟迄今仍未償還公費等語，求為判決：上 訴人應給付被上訴人1,052,066元及自起訴狀繕本送達翌日 至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
三、上訴人未於原審準備程序期日及言詞辯論期日到場陳述，亦 未提出任何書狀答辯。
四、原審判決以：（一）按一般給付訴訟，原則應以事實審法院 言詞辯論終結時之法律及事實狀態為準，故於具體訴訟事實 審言詞辯論終結時，依法授與一定給付請求權時，即得本於 該給付請求權，享有以自己名義任訴訟當事人而具實施訴訟 之權能。參酌國防部依軍事教育條例第17條第2項及第18條 第2項規定授權，於102年3月8日修正發布之「軍事學校預備 學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法」第12條第1項及 第4項規定，上訴人已自陸軍官校畢業任官，當由其所隸屬 機關，取得本件公費待遇與津貼賠償請求權，是被上訴人以 自己名義提起本件訴訟即有當事人適格。（二）觀諸軍事教 育條例第1條、第5條第1項及陸海空軍軍官士官服役條例第7 條、第8條第1項及第11條第1項規定，是接受公費軍事教育 者，於畢業後尚須服一定年限之常備兵役，軍事學校與依招 生簡章報考並經錄取之公費生間，係為達到培養訓練國軍各 軍種幹部之軍事需要行政目的，約定由學校提供公費給付， 而學生享有公費就學權利，惟應負擔完成學業及於畢業後服 一定年限常備兵役義務之行政契約。上訴人於89年10月13日 就讀陸軍官校，自負有於完成學業後服一定年限常備兵役之 義務。（三）按國防部就有關軍校生公費賠償事宜，於80年 8月28日原訂有「國軍各軍事學校退學開除學生賠償費用辦 法」，嗣於88年6月9日修正為「國軍各軍事學校轉學退學開 除學生賠償費用辦法」，另按88年7月14日公布施行之軍事 教育條例第17條、第18條規定，及授權國防部訂定之國軍各 軍事學校轉學退學開除學生賠償費用辦法（下稱修正前賠償 辦法），雖僅規定各軍事學校招考之學生報到入學後，經轉 學、退學或開除學籍者，除合於免賠償規定外，均應賠償在 校期間費用，並無畢業後未服滿招生簡章所定現役最少年限 即應賠償所受領公費之規定；嗣後軍事教育條例於92年2月6 日經修正公布施行第17條、第18條規定，授權國防部分別於 93年7月27日及96年1月9日修正發布軍事學校預備學校軍費 生公費待遇津貼發給及賠償辦法。上訴人既因行政契約取得 軍費生身分，並因畢業而任官於軍事機構並具現役軍人身分 ，應受上揭規定拘束，若因年度考績丙上以下或1次記2大過 以上處分，經以不適服現役予以退伍，致未服滿規定現役最 少年限者，應按比例賠償所受領之公費待遇及津貼。（四）
復按司法院釋字第620號解釋理由書，若將新法適用於發生 在舊法施行時期，而持續跨越至新法施行後始完成之事實關 係，乃一般法律適用之原則，並非真正的溯及既往，自與法 律不溯既往原則無違。上訴人既經考試而獲軍事學校錄取並 入學就讀，即與學校間成立行政契約，則有關之招生簡章、 軍事教育條例、陸海空軍軍官士官服役條例及相關法規命令 即構成行政法律關係權利義務之內容，故上訴人於畢業後自 應服現役10年；上訴人89年10月13日入學時之修正前賠償辦 法或招生簡章，雖無畢業後未服滿所定現役最少年限即應賠 償所受領公費之規定，惟其畢業任官後，因酒後駕車肇事而 遭被上訴人所屬花蓮縣後備指揮部一次記2大過處分，經核 定不適服現役退伍，足見其係於修正前賠償辦法施行期間成 立之行政法律關係，嗣因可歸責於己事由，致跨越修正後賠 償辦法施行後始發生違反規定情事，依司法院釋字第620號 解釋理由意旨，若新法規範之法律關係跨越新、舊法施行時 期，當特定法條之所有構成要件事實於新法生效施行後始完 全實現時，則無待法律另為明文規定，本即應適用法條構成 要件與生活事實合致時有效之新法，根據新法定其法律效果 ，因而本件自得適用行為時（違反規定時）之修正後賠償辦 法；本件請求未逾5年消滅時效期間，故被上訴人依行政契 約及修正後賠償辦法第9條第3項規定，請求上訴人賠償所受 領之公費待遇與津貼，及自起訴狀繕本送達翌日即102年10 月25日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，自屬有 據等由，資為其判斷之論據。
五、上訴意旨略以：按行政程序法第131條第3項，僅就行政機關 為實現其公法請求權所作成之行政處分而中斷為規定，對於 其他積極行使權利之行為則未規定，實屬法律漏洞，依本院 101年度判字第848號判決意旨，當依法理類推適用民法有關 時效中斷規定；復按本院95年8月份庭長法官聯席會議決議 意旨，時效完成之法律效果應採權利消滅主義。查上訴人確 於96年10月16日經核定不適服現役退伍，是被上訴人本於行 政契約所生公費償還請求權，應於上開核令退伍生效日即得 請求，除有行政程序法或民法所定中斷之事由外，其時效應 至101年10月15日屆至，其間被上訴人雖以100年3月9日後北 人軍字第1000001719號函請求上訴人按比例返還公費，然被 上訴人卻未於請求後6個月內起訴，亦無時效視為不中斷情 事，是本件請求已逾行政程序法第131條第1項所定5年期間 等語，聲明求為廢棄原判決。
六、本院查：
（一）按「（第1項）公法上之請求權，於請求權人為行政機關
時，除法律另有規定外，因5年間不行使而消滅；於請求 權人為人民時，除法律另有規定外，因10年間不行使而消 滅。（第2項）公法上請求權，因時效完成而當然消滅。 （第3項）前項時效，因行政機關為實現該權利所作成之 行政處分而中斷。」「行政契約，本法未規定者，準用民 法相關之規定。」行政程序法第131條及第149條分別定有 明文。復按「（第1項）消滅時效，因左列事由而中斷： 請求……。」及「時效因請求而中斷者，若於請求後6 個月內不起訴，視為不中斷。」分別為民法第129條第1項 第1款及第130條所明文。次按「叁、對象：軍費生畢業任 官後，因年度考績丙上以下或個人因素1次受記大過2次以 上，經人事評審會考核不適服現役，予以退伍，致未服滿 招生簡章所定之現役最少年限者及其保證人（以下稱賠償 義務人）。」為國防部後備司令部軍事學校軍費生畢業任 官人員賠償公費待遇及津貼作業規定第參點規定在案。（二）次按行政程序法施行前，關於公法上請求權之時效相關問 題，因法律並無明文，固得類推適用民法相關規定；惟類 推適用，應就性質相類似者為之；而基於國家享有公權力 ，對人民居於優越地位之公法特性，為求公法法律關係之 安定，及臻於明確起見，公行政對人民之公法上請求權因 時效完成者，其公權利本身應消滅。至於司法院釋字第47 4號解釋亦僅闡明時效中斷及不完成，於相關法律未有規 定前，應類推適用民法規定，而不及於時效完成之法律效 果；故關於公法上請求權之消滅時效，不宜類推適用民法 第144條關於抗辯權之規定。（本院95年8月份庭長法官聯 席會議㈡決議參照）。行政程序法施行後，該法第131條 第2項明文規定，公法上之請求權，因時效完成而當然消 滅。故縱給付義務人未主張請求時效作為防禦方法，惟因 公法上時效非抗辯權，行政法院應依職權調查是否時效已 完成而當然消滅。是上訴意旨主張時效完成之法律效果應 採權利消滅主義乙節，自屬有理。本件上訴人未於原審到 庭，亦未於原審以書狀主張時效完成，依上開說明，原審 仍應依職權調查認定，惟原判決並未就本件公法給付何時 起得請求，即其請求權時效何時起算，至何時時效期間屆 滿，有無時效中斷等爭點事實，均未加以調查，僅以「本 件請求未逾5年消滅時效期間」一詞，即認定本件時效尚 未完成，未敘明任何認定理由，且此爭點影響判決結果， 自難認無判決不備理由之違背法令。
（三）次查關於消滅時效如何起算，以及有無中斷時效之適用， 行政程序法並未加以規定，應屬法律漏洞，當依法理類推
適用民法有關時效相關規定；依民法第128條規定，消滅 時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權 ，自為行為時起算。本件上訴人於被上訴人所屬花蓮縣後 備指揮部服役期間，因酒後駕車肇事，遭被上訴人所屬花 蓮縣後備指揮部一次記2大過處分，經國防部後備司令部 以96年9月19日御人字第0960005849號令核定上訴人不適 服現役退伍，並自同年10月16日零時生效，此有該函文影 本在原審卷可按，並經原審認定在案，該函文為核定不適 服現役退伍之行政處分，依行政程序法第110條第1項規定 ，以送達相對人即上訴人起，對上訴人發生效力，該函文 所稱「自同年10月16日零時生效」，仍須視該處分送達於 上訴人之時點而定，如送達時點在該函文所定生效之後， 則應以送達時點對上訴人生效，如送達時點在該函文所定 生效日期之前，則以該函文所載生效日期為該處分對上訴 人生效時點。又上訴人對該處分依法得聲明不服請求行政 救濟，是以應以該處分未經請求救濟而確定，或經救濟程 序而確定時，被上訴人有無請求上訴人賠償公費等給付之 請求權始確定而可得行使，此時請求權時效開始起算，從 而上訴人何時收受上述核定處分之函文，該處分是否已確 定，何時確定等事實，必須先查明後始能認定本件時效何 時起算，算至何時屆滿，以及有無因請求而時效中斷，原 審對此影響時效起算之事實，未能依職權予以調查認定， 遽以本件請求未逾5年消滅時效，尚嫌疏漏而屬可議。（四）綜上，原判決既有如上之可議，且影響判決結果，上訴意 旨以上訴人於96年10月16日經核定不適服現役退伍，是被 上訴人本於行政契約所生公費償還請求權，應於上開核令 退伍生效日即得請求，本件請求權時效已完成等情，求為 廢棄原判決，非全無所據，應認上訴為有理由，爰將原判 決予以廢棄。因本案卷證內並無核定處分之送達資料，原 審亦未查明該處分何時送達及該處分何時確定等事實，本 院無從依據原審卷證資料自為裁判，故應發回原審查明前 揭事實後，依本判決意旨另為適法之裁判。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項 、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 30 日 最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 林 文 舟
法官 胡 國 棟
法官 林 玫 君
法官 廖 宏 明
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 103 年 5 月 1 日 書記官 葛 雅 慎