最高法院民事判決 一○三年度台上字第八○七號
上 訴 人 劉志標
彭寶慶
共 同
訴訟代理人 林佳瑩律師
張志朋律師
被 上訴 人 台灣樂揚電機股份有限公司
法定代理人 孟增水
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國一○二年
三月二十七日台灣高等法院第二審判決（一○一年度重上字第九
○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件被上訴人主張：兩造於民國九十三年十二月二日簽訂合建房屋契約（下稱系爭契約），由伊提供坐落桃園縣楊梅鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○地號土地（下稱系爭土地）作為建築房屋基地，供上訴人出資分四期興建三樓半透天別墅（下稱系爭建案），伊並將系爭土地所有權移轉登記予上訴人，供上訴人向銀行申貸土地融資，代償伊之債務，利息由伊負擔，若後期上訴人不繼續開發，則需給付依系爭契約伊應分得百分之二十九比例即新台幣（下同）一億四千五百萬元之房屋。嗣系爭土地經辦理合併及分割再合併等程序，成為同段一五五一（下稱分割後一五五一地號）、一五五二、一五五二之一、一五五二之二、一五五二之三、一五五二之四、一五五二之五（下稱分割後一五五二之五地號）、一五五二之八及一五五二之九地號。詎上訴人僅完成前三期房屋興建後即停止，且將興建完成之房屋全部銷售並移轉登記予他人，未曾給付伊任何價金及房屋，更於九十七年一月二日逕將第四期土地即分割後一五五二之五地號土地出賣並移轉登記予訴外人張文龍，上訴人無法給付伊房屋等情，爰依系爭契約第二條第四項約定及民法第二百二十六條第一項、第二百十六條第一項規定，求為擇一命上訴人給付三千零三十六萬二千三百三十七元，及其中二千萬元自訴狀繕本送達翌日即九十九年八月二日起，其餘一千零三十六萬二千三百三十七元自上訴理由狀暨答辯狀送達翌日即一○一年二月二十三日起加付法定遲延利息之判決（被上訴人於第一審原依系爭契約第二條第四項約定請求上訴人給付二千萬元本息，第一審為被上訴人部分勝訴、部分敗訴判決，兩造各就敗訴部分提起第二審上訴，被上訴人於原審追加依上開民法規定為選擇合併，並擴張請求上訴人再給付一千五百
二十三萬一千零二十三元本息，原審判決後，被上訴人就逾上述聲明金額本息敗訴部分，未聲明上訴）。
上訴人則以：兩造約定本案銷售總底價為五億元，被上訴人分得百分之二十九，然上開總底價僅是預估金額，應以被上訴人可分得興建房屋戶數百分之二十九或相等金額為準。系爭建案原預計興建八十四戶，被上訴人可分得二四．三六戶，嗣因經濟不景氣，縮減興建戶數為四十四戶，銷售總金額為二億一千三百萬元，以房屋分配比例計算，被上訴人可分得一億一千七百九十二萬四千四百六十八元，扣除被上訴人先前積欠伊及銀行之款項、利息，及銷屋時附帶支出費用後，被上訴人已無可分配金額等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：兩造簽訂系爭契約，約定由被上訴人提供系爭土地，供上訴人出資興建系爭建案，兩造並於九十四年十二月二十二日另簽立附約，補充約定系爭建案分四期，並因建築執照變更，而變更建築配置圖。被上訴人已將系爭土地所有權移轉登記予上訴人，上訴人僅完成前三期房屋興建工程後即停止興建，前三期興建完成之房屋，經上訴人銷售並移轉登記予他人，上訴人並於九十七年一月二日逕將第四期房屋預定建築基地分割後之一五五二之五地號土地，以五千三百五十七萬元出賣並移轉登記予張文龍，以及分割後一五五一地號土地經徵收，徵收款為六百六十九萬二千五百八十七元等情，為兩造所不爭，已堪信為真實。查系爭契約第二條約定：……：⑴……本案得分期開發；⑵……被上訴人分得百分之二十九，上訴人分得百分之七十一；⑶……；⑷被上訴人同意土地過戶與上訴人，由上訴人向銀行申貸土地融資一億元，代償被上訴人之債務，利息全由被上訴人負擔，若後期上訴人不繼續開發，上訴人需給被上訴人一億四千五百萬元之房屋，但被上訴人需償還銀行土地融資一億元（如土地融資不足一億元，不足協助處理之總金額，差額利息以年息百分之六計算）；第四條約定：被上訴人除提供本約第一條所載土地外，不負任何建築費用及房屋工程之責任。建築房屋……全部工程……所需建築費用……由上訴人負擔支理，與被上訴人無關。依上開約定，足認兩造有預見系爭建案於將來無法全數開發之情形，始約定如上訴人不繼續開發時，上訴人需給付一億四千五百萬元之房屋。而該一億四千五百萬元之房屋，係本於系爭契約附件一配置圖所規劃之一百零二戶房屋之各房屋總價為五億元，被上訴人分得百分之二十九，即可得一億四千五百萬元。系爭建案預定興建四期，實際完成第一至三期共四十四戶，並於九十七年六月二十日竣工，然上訴人於九十七年一月二日即將預定建築第四期房屋之土地即分割後一五五二之五地號土地出售移轉登記予張文龍，即應依系爭契約第二條第四項約定
，給付被上訴人一億四千五百萬元。且系爭建案之房屋已全部售出，上訴人自無法給付被上訴人依系爭契約應分得之房屋，此乃可歸責於上訴人之事由致給付不能，被上訴人亦得依民法第二百二十六條第一項、第二百十六條第一項債務不履行之規定，請求上訴人給付上開金額。上訴人雖辯稱因被上訴人未依系爭契約第十二條規定履行，致第四期工程無法開發一節，未能舉證證明，且系爭契約已約定如後期工程不繼續開發，上訴人即應給付一億四千五百萬元之房屋，上訴人所辯被上訴人可獲分配者為預定建築八十四戶中之百分之二十九即二四．三六戶，占已建築完成四十四戶比例為百分之五五．三六，該四十四戶房屋銷售金額計為二億一千三百萬元，即應以上開比例計算被上訴人可分配金額云云，亦不可採信。又被上訴人不爭執其應全額補貼上訴人綠化工程費二百五十萬元、償還上訴人代償銀行五千七百萬元及該代償款項利息八百七十三萬六千八百四十八元、暫付款項四千五百八十三萬二千九百五十五元，且依系爭契約第二條第二項、第十條及第十一條約定，被上訴人應就委託訴外人上嘉興建設有限公司（下稱上嘉興公司）處理系爭建案之廣告銷售代理業務服務費三十六萬六千五百元、為順利銷售房屋而支出住戶家具費用五十八萬三千七百八十二元、保全相關費用四十六萬八千六百六十四元、房屋稅二十九萬九千一百九十三元及會計師簽證費用二十四萬元，按百分之二十九比例負擔即負擔五十六萬七千八百六十元，至上訴人辯稱與上嘉興公司終止銷售合約後，另委託負責建案之年盛建設股份有限公司（下稱年盛公司）銷售房屋，其廣告服務費為五百二十萬一千二百五十元（下稱年盛公司廣告服務費）一節，上訴人未能舉證證明另請人銷售、刊登廣告而支出廣告費，所辯被上訴人應負擔年盛公司廣告服務費百分之五五．三六（即二百八十七萬九千四百十二元），得為抵銷云云，自不可採。經以前述被上訴人應負擔金額抵銷後，上訴人尚應給付被上訴人三千零三十六萬二千三百三十七元。從而，被上訴人請求上訴人給付二千萬元本息及擴張請求一千零三十二萬二千三百三十七元本息，均應准許，為其心證之所由得，並說明上訴人其他抗辯及聲明證據為不足取及不逐一論述之理由，因將第一審所為被上訴人敗訴部分之判決廢棄，改判命上訴人再給付四百七十六萬八千九百七十七元本息，並依被上訴人追加之訴，命上訴人再給付一千零三十六萬二千三百三十七元本息；復維持第一審所命上訴人給付一千五百二十三萬一千零二十三元本息之判決，駁回上訴人之上訴，經核於法尚無違背。查系爭契約約定，若上訴人不繼續開發，即需給付被上訴人一億四千五百萬元之房屋，但被上訴人需償還銀行土地融資一億元，則於上訴人未開發系爭土地興建房屋時，即應依上開約定給付被上訴人上述金額之房屋，上訴人將系
爭土地中一五五二之五地號土地出售張文龍，不能繼續開發，且將房屋全部出售，不能依約給付上述金額之房屋，被上訴人自得依給付不能規定請求上訴人賠償上開金額。至系爭附約約定銷售金額如有增減，兩造同意依原契約所分得比例，依比例增減，係指上訴人依約將系爭土地全部開發，倘銷售金額與原定金額有所增減時，兩造按增減後銷售金額依原定比例分配。前者係上訴人未依約全部開發時所應負之給付義務，後者則係上訴人依約全部開發時銷售金額之分配，兩者尚有不同。上訴論旨，執此並就原審採證、認事及解釋契約之職權行使，指摘原判決不利於己部分為不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 四 月 三十 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 顏 南 全
法官 林 大 洋
法官 陳 玉 完
法官 吳 麗 惠
法官 鄭 傑 夫
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 五 月 十三 日
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