最高法院刑事判決 一○三年度台非字第一四四號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 胡俊敏
上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣新北地方法院（改制前為
台灣板橋地方法院）中華民國九十九年十月十四日第一審確定判
決（九十九年度易字第二四一一號，起訴案號：台灣新北地方法
院檢察署《改制前為台灣板橋地方法院檢察署》九十九年度偵字
第一八五六三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
胡俊敏犯攜帶兇器竊盜等十罪，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑參年陸月。並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作參年。扣案之棉質手套拾貳只、活動扳手貳支、老虎鉗、鐵撬、鑿子、美工刀各壹支、頭戴式照明燈、尼龍布袋各壹個、螺絲起子參支，均沒收。
理 由
一、非常上訴理由稱：「㈠、按判決適用法則不當者，為違背法 令，刑事訴訟法第三百七十八條後段定有明文。次按刑法第 四十七條規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之 執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始 得加重其刑。又該條第一項所謂之『受徒刑之執行完畢』， 就數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言，如於 定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行， 仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行『應執 行刑』時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定 之罪已執行完畢，此有最高法院八十八年度台非字第一六一 號、第二八五號、九十三年度台非字第二九八號及九十八年 度台非字第二六０號、第三０一號等判決可資參照。又依法 應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯 然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非 常上訴，亦有司法院大法官會議釋字第一八一號解釋可稽。 而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四 十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律 之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘 被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之 規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法 應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法 令。㈡、經查本件被告胡俊敏前因詐欺案件，經台灣桃園地 方法院以九十五年度易字第六二號判處有期徒刑七月確定， 於九十六年三月三日縮刑期滿執行完畢，又因詐欺案件經同
法院以九十五年度壢簡字第二０七七號判處有期徒刑三月確 定，上開二罪經同法院以九十六年度聲減字第一一四九號裁 定減為有期徒刑三月十五日、一月十五日，並定應執行有期 徒刑四月二十五日確定（下稱Ａ案），因前已於九十五年十 月二日發監執行有期徒刑七月，並於九十六年三月三日執行 完畢（其中羈押折抵五十九日）。惟被告於九十三年間另犯 詐欺罪，經台灣台東地方法院於一０一年五月十五日以一０ 一年度簡上字第七號判決判處有期徒刑一月十五日確定（下 稱Ｂ案），因與上開案件符合數罪併罰，由台灣台東地方法 院以一０二年度聲字第二０五號裁定定應執行刑為有期徒刑 六月，惟其實際執行有期徒刑七月，已逾該裁定之有期徒刑 六月，而以該裁定確定日即一０二年七月三日為執行完畢日 ，此有台灣高等法院被告前案紀錄表、相關判決及裁定等件 影本在卷可稽。而本案被告所犯竊盜罪之時間，係分別於九 十九年三月四日、九十九年三月十日、九十九年三月二十六 日、九十九年四月五日、九十九年五月十日、九十九年五月 十六日、九十九年五月十七日、九十九年六月十八日、九十 九年六月十九日及九十九年六月二十九日，則揆諸上開說明 ，自不能認其先前已受有期徒刑之執行完畢，與累犯構成要 件不符，不能依累犯規定加重其刑。是本件台灣板橋地方法 院九十九年度易字第二四一一號判決（經台灣高等法院於九 十九年十二月二十四日以九十九年度上易字第二六一三號以 其上訴違背法律上之程式，判決駁回上訴確定），認被告前 案業已執行完畢，其於五年內故意再犯本件有期徒刑以上之 罪，應成立累犯，以累犯論處，並加重其刑，自有判決適用 法則不當之違背法令情事。㈢、案經判決確定且對被告不利 ，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非 常上訴，以資救濟」等語。
二、本院按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以 內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四 十七條第一項之規定甚明。又被告所犯數罪，如符合刑法第 五十條、第五十一條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處 有期徒刑確定，其中一罪且先執行期滿。嗣法院又依檢察官 之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之執行 刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢 之問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅應自執行刑中 扣除，不能認已執行完畢。本件被告胡俊敏前因詐欺案件， 經台灣桃園地方法院以民國九十五年度易字第六二號判決判 處有期徒刑七月確定，於九十六年三月三日縮刑執行期滿， 又因詐欺案件經同法院以九十五年度壢簡字第二０七七號判
決判處有期徒刑三月確定，上開二罪經同法院以九十六年度 聲減字第一一四九號裁定減為有期徒刑三月十五日、一月十 五日，並定應執行有期徒刑四月二十五日確定（下稱Ａ案） ，因前已執行有期徒刑七月，而認定執行期滿。惟被告於九 十三年間另犯詐欺罪，經台灣台東地方法院於一０一年五月 十五日以一０一年度簡上字第七號判決判處有期徒刑一月十 五日確定（下稱Ｂ案）。上揭Ａ、Ｂ二案，因合於定執行刑 之規定，經台灣台東地方法院以一０二年度聲字第二０五號 裁定定應執行刑為有期徒刑六月，並於一０二年七月三日執 行完畢，此有台灣高等法院被告前案紀錄表、相關判決及裁 定等影本在卷可稽。是被告於九十九年三月四日，至九十九 年六月二十九日間，故意再犯如附表所示攜帶兇器竊盜等十 罪時，上述Ａ案之罪所處之刑，尚未執行完畢，不得論以累 犯。乃原確定判決竟論以累犯，並分別加重其刑，顯有適用 法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨 執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另判決如主 文第二項所示，以資救濟。又非常上訴審認非常上訴有理由 ，依法撤銷原判決而另行判決時，係代替原審法院就其裁判 時應適用之法律而為裁判。從而一０二年一月二十三日修正 刑法第五十條之規定，不適用之，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，修正前刑法第三百二十一條第一項第一款、第二款、第三款、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項、第四條、第五條第一項前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 四 月 二十九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 吳 三 龍
法官 洪 曉 能
法官 郭 玫 利
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 五 月 一 日
G
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前刑法第三百二十一條第一項第一款、第二款、第三款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯
之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
附表
┌──┬─────────────────┬────────────┐
│編號│ 犯 罪 事 實 │ 主 文 │
├──┼─────────────────┼────────────┤
│ 1 │於99年3月4日15時許，攜帶客觀上足供│攜帶兇器竊盜，處有期徒刑│
│ │兇器使用扳手等工具，在臺北縣板橋市│陸月；扣案之棉質手套拾貳│
│ │大東街20號頂樓處，拆解竊取江劉勤管│只、活動扳手貳支、老虎鉗│
│ │領之水錶2個。 │壹支、螺絲起子參支、鐵撬│
│ │ │壹支、鑿子壹支、頭戴式照│
│ │ │明燈壹個、美工刀壹支、尼│
│ │ │龍布袋壹個，均沒收。 │
├──┼─────────────────┼────────────┤
│ 2 │於99年3月10日6時許，攜帶客觀上足供│攜帶兇器竊盜，處有期徒刑│
│ │兇器使用之扳手等工具，在臺北縣板橋│陸月；扣案之棉質手套拾貳│
│ │市縣○○道0段000號頂樓處，拆解竊取│只、活動扳手貳支、老虎鉗│
│ │陳加山所管領之水錶5個。 │壹支、螺絲起子參支、鐵撬│
│ │ │壹支、鑿子壹支、頭戴式照│
│ │ │明燈壹個、美工刀壹支、尼│
│ │ │龍布袋壹個，均沒收。 │
├──┼─────────────────┼────────────┤
│ 3 │於99年 3月26日10時許，攜帶客觀上足│攜帶兇器竊盜，處有期徒刑│
│ │供兇器使用扳手等工具，在臺北縣板橋│陸月；扣案之棉質手套拾貳│
│ │市○○街00號頂樓處，拆解竊取倪陳美│只、活動扳手貳支、老虎鉗│
│ │雲所管領之水錶1 個。 │壹支、螺絲起子參支、鐵撬│
│ │ │壹支、鑿子壹支、頭戴式照│
│ │ │明燈壹個、美工刀壹支、尼│
│ │ │龍布袋壹個，均沒收。 │
├──┼─────────────────┼────────────┤
│ 4 │於99年4月5日23時許，攜帶客觀上足供│於夜間侵入住宅毀越安全設│
│ │兇器使用扳手等工具，在謝獻瑩臺北縣│備攜帶兇器竊盜，處有期徒│
│ │板橋市○○街00巷00號1 樓住處，以手│刑捌月；扣案之棉質手套拾│
│ │持扳手等工具破壞該處鐵窗後，侵入屋│貳只、活動扳手貳支、老虎│
│ │內竊取謝獻瑩所有電腦、液晶電視、電│鉗壹支、螺絲起子參支、鐵│
│ │話、數位相機各1 台及冷氣零件（起訴│撬壹支、鑿子壹支、頭戴式│
│ │書略載為2 部）。 │照明燈壹個、美工刀壹支、│
│ │ │尼龍布袋壹個，均沒收。 │
├──┼─────────────────┼────────────┤
│ 5 │於99年 5月10日14時許，攜帶客觀上足│攜帶兇器竊盜，處有期徒刑│
│ │供兇器使用之扳手等工具，進入現作為│柒月；扣案之棉質手套拾貳│
│ │停車使用之臺北縣板橋市民權路260 巷│只、活動扳手貳支、老虎鉗│
│ │1 弄13號內，以手持扳手及螺絲起子等│壹支、螺絲起子參支、鐵撬│
│ │工具之方式，竊取翁仁豪所管領之鋁門│壹支、鑿子壹支、頭戴式照│
│ │窗18個及冷氣機零件（5 部）。 │明燈壹個、美工刀壹支、尼│
│ │ │龍布袋壹個，均沒收。 │
├──┼─────────────────┼────────────┤
│ 6 │於99年5 月16日17時20分許之日間，攜│毀越安全設備攜帶兇器竊盜│
│ │帶客觀上足供兇器使用扳手等工具，在│，處有期徒刑捌月；扣案之│
│ │教育部學生校外生活輔導委員會臺北縣│棉質手套拾貳只、活動扳手│
│ │聯絡處（下稱臺北縣校外會）設於臺北│貳支、老虎鉗壹支、螺絲起│
│ │縣板橋市○○路00號1 樓宿舍，以手持│子參支、鐵撬壹支、鑿子壹│
│ │扳手等工具破壞該處之窗戶後侵入屋內│支、頭戴式照明燈壹個、美│
│ │（侵入住宅部分未據告訴），並竊取張│工刀壹支、尼龍布袋壹個，│
│ │敏郎所管領之冷氣機零件（6 部）及現│均沒收。 │
│ │金新臺幣5,000 元。 │ │
├──┼─────────────────┼────────────┤
│ 7 │於99年5 月17日6 時許之日間，攜帶客│踰越安全設備攜帶兇器竊盜│
│ │觀上足供兇器使用之扳手等工具，在臺│，處有期徒刑捌月；扣案之│
│ │北縣校外會設於臺北縣板橋市民權路97│棉質手套拾貳只、活動扳手│
│ │之1 號1 樓宿舍，踰越該處之冷氣窗後│貳支、老虎鉗壹支、螺絲起│
│ │侵入屋內（侵入住宅部分未據告訴），│子參支、鐵撬壹支、鑿子壹│
│ │並竊取程朝杰所管領之熱水器1 部及鋁│支、頭戴式照明燈壹個、美│
│ │合金門板1 面。 │工刀壹支、尼龍布袋壹個，│
│ │ │均沒收。 │
├──┼─────────────────┼────────────┤
│ 8 │於99年6月18日6時許，攜帶客觀上足供│攜帶兇器竊盜，處有期徒刑│
│ │兇器使用之扳手等工具，在臺北縣板橋│柒月；扣案之棉質手套拾貳│
│ │市○○○路00號屋外，以手持扳手等工│只、活動扳手貳支、老虎鉗│
│ │具拆解之方式，竊取林姵君所管領之熱│壹支、螺絲起子參支、鐵撬│
│ │水器1 台。 │壹支、鑿子壹支、頭戴式照│
│ │ │明燈壹個、美工刀壹支、尼│
│ │ │龍布袋壹個，均沒收。 │
├──┼─────────────────┼────────────┤
│ 9 │於99年6月19日5時40分許，攜帶客觀上│攜帶兇器竊盜，處有期徒刑│
│ │足供兇器使用之扳手等工具，在臺北縣│柒月；扣案之棉質手套拾貳│
│ │板橋市○○○路000 號1 樓屋外，以手│只、活動扳手貳支、老虎鉗│
│ │持扳手等工具拆解之方式，竊取林坤智│壹支、螺絲起子參支、鐵撬│
│ │管領之熱水器1 台。 │壹支、鑿子壹支、頭戴式照│
│ │ │明燈壹個、美工刀壹支、尼│
│ │ │龍布袋壹個，均沒收。 │
├──┼─────────────────┼────────────┤
│ 10 │於99年6月29日16時許，攜帶客觀上足 │攜帶兇器竊盜，處有期徒刑│
│ │供兇器使用之扳手等工具，在臺北縣板│柒月；扣案之棉質手套拾貳│
│ │橋市○○路000 巷00號1 樓屋外，以手│只、活動扳手貳支、老虎鉗│
│ │持扳手等工具拆解之方式，竊取楊洪美│壹支、螺絲起子參支、鐵撬│
│ │玉管領之熱水器1 台。 │壹支、鑿子壹支、頭戴式照│
│ │ │明燈壹個、美工刀壹支、尼│
│ │ │龍布袋壹個，均沒收。 │
└──┴─────────────────┴────────────┘