最高法院刑事判決 一○三年度台非字第一一六號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 李建慧
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法
院台南分院中華民國一００年四月二十七日第二審確定判決（一
００年度上訴字第八四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署
九十九年度偵字第一四七二、一四七四、三０四七、三三九五、
五七七五、六四二二號；九十九年度毒偵字第三二七、三七七、
七七四號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原審及第一審關於李建慧部分之判決均撤銷。
李建慧犯如附表所示八罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑拾柒年，扣案內裝○○○○○○○○○○號門號ＳＩＭ卡壹張之行動電話壹支、帳冊壹本、販賣第二級毒品所得財物新台幣陸仟捌佰元，均沒收；未扣案之○○○○○○○○○○號門號ＳＩＭ卡壹張，應與凃坤龍連帶沒收之，如不能沒收時，應追徵其價額，或以其財產連帶抵償之；如附表編號一、二所示未扣案販賣第一級毒品所得之財物共新台幣伍仟元，應與王博弘、郭建成連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。編號三至五所示（扣除上開扣案之新台幣陸仟捌佰元）未扣案販賣第二級毒品所得之財物共新台幣壹萬壹仟貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；編號六至八所示未扣案販賣第二級毒品所得之財物共新台幣捌仟伍佰元，應與凃坤龍連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。 理 由
一、非常上訴理由稱：「㈠、按判決不適用法則或適用不當者， 為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法 第四十七條第一項規定，受徒刑之執行完畢，或一部之執行 而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯 ，加重本刑至二分之一。而事實審法院對被告有無累犯之事 實，應否適用累犯規定，屬法院認定事實與適用法律之基礎 ，自應依職權調查。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪 定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；若其中 一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定 其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併 他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執 行應執行刑，之前已執行之部分，僅應予扣除而不能認為已 執行完畢（最高法院九十八年度台非字第二六０號判決要旨 參照）。㈡、經查：被告李建慧於九十六年八月間，因施用 第一、二級毒品案件，經台灣台南地方法院以九十六年度訴
字第一四五五號刑事判決分別判處有期徒刑八月、四月，並 定應執行刑為有期徒刑十月確定，入監執行後於九十七年十 月三十一日因縮刑期滿執行完畢出監（下稱甲案）。惟被告 另於九十九年六、七月間因販賣毒品案件，經台灣高等法院 台南分院以一００年度上更㈠字第八五號判決分別判處有期 徒刑十五年六月、十五年六月、十五年八月、八年、八年， 並定其應執行刑為有期徒刑十六年四月，被告上訴，經最高 法院於一００年十二月十五日以一００年度台上字第六九九 二號判決駁回上訴而確定在案（下稱乙案）；上揭甲案九十 六年度訴字第一四五五號與乙案一００年度上更㈠字第八五 號案件，因合於數罪併罰，合併定其應執行刑之規定，經台 灣高等法院台南分院依檢察官之聲請，於一０二年二月二十 七日以一０二年度聲字第八五號裁定，定其應執行有期徒刑 十六年四月確定。由台灣台南地方法院檢察署檢察官核發執 行指揮書，扣除之前已先執行完畢之刑期十月，於一０二年 八月三日送法務部矯正署澎湖監獄執行，至一三三年一月三 日始執行期滿，此有上開裁定、該署檢察官執行指揮書、執 行案件資料表等在卷可稽（詳見一０二年度執更字第一一一 五號執行卷宗）。則原審判決認定被告於如附表一編號一、 二號所示之交易時間、地點，販賣第一級毒品海洛因予黃青 雲、吳足美各一次，分別得款新台幣（下同）二千元、三千 元。復單獨（如附表一編號三至五號部分）或與凃坤龍（如 附表一編號六至八號部分）於如附表一編號三至八所示之交 易時間、地點、方法，販售第二級毒品甲基安非他命予如附 表一編號三至八號所示之邱美芳、李英慧、吳清輝、郭建成 ，得款如附表一編號三至八所示。嗣於九十九年一月十九日 經警持台灣台南地方法院之搜索票在其住於台南縣學甲鎮○ ○里○○○○號住處查獲，故意再犯販賣第一級、第二級毒 品等八罪時，上述甲案之罪之刑期，不能認已執行完畢，即 不構成累犯。乃原審判決及第一審法院九十九年度訴字第五 二三號判決，均誤認為累犯，而各依累犯之規定，分別加重 其刑，此部分自有適用法則不當之違背法令。㈢、案經確定 ，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百 四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
二、本院按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以 內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四 十七條第一項之規定甚明。又被告所犯數罪，如符合刑法第 五十條、第五十一條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處 有期徒刑確定，其中一罪且先執行期滿。嗣法院又依檢察官 之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之執行
刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢 之問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅應自執行刑中 扣除，不能認已執行完畢。本件被告李建慧於民國九十六年 八月間，因施用第一、二級毒品案件，經台灣台南地方法院 以九十六年度訴字第一四五五號刑事判決分別判處有期徒刑 八月、四月，並定應執行刑為有期徒刑十月確定，入監執行 後於九十七年十月三十一日因縮刑期滿出監（甲案）。被告 另於九十九年六、七月間因販賣毒品案件，經台灣高等法院 台南分院以一００年度上更㈠字第八五號判決分別判處有期 徒刑十五年六月、十五年六月、十五年八月、八年、八年， 並定其應執行刑為有期徒刑十六年四月，被告上訴，經本院 於一００年十二月十五日以一００年度台上字第六九九二號 判決駁回而確定在案（乙案）。上揭甲、乙案二案，因合於 定應執行刑之規定，經台灣高等法院台南分院依檢察官之聲 請，於一０二年二月二十七日以一０二年度聲字第八五號裁 定，定其應執行有期徒刑十六年四月確定，扣除上開已執行 之刑期十月，至一三三年一月三日始執行完畢，此有上開裁 定、檢察官執行指揮書等資料在卷可稽。是被告於九十八年 六月十八日至同年十二月十日間，故意再犯如附表所示販賣 第一級、第二級毒品八罪時，上述甲案之罪所處之刑，尚未 執行完畢，依法不得論以累犯。乃原確定判決竟論以累犯， 並就被告所犯各罪，除法定刑為死刑、無期徒刑依法不得加 重外，其餘有期徒刑及罰金刑，均予加重其刑，顯有適用法 則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執 以指摘，洵有理由，應由本院將原審及第一審判決關於李建 慧部分之判決，均撤銷。另判決如主文第二項所示，以資救 濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第四條第一、二項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十一條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 四 月 十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 吳 三 龍
法官 洪 曉 能
法官 郭 玫 利
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 四 月 十四 日
G
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第一項、第二項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
附表：
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│編號│販賣時間、地點、數量及對象 │主刑 │從刑 │
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│一 │於98年 9月14日23時許，由黃青│李建慧共同販賣│扣案之0000000000號│
│ │雲以其所持用之0000000000號之│第一級毒品，處│門號 SIM卡壹張、帳│
│ │行動電話，先與王博弘聯絡，經│有期徒刑拾伍年│冊壹本，均沒收；未│
│ │王博弘轉知李建慧之電話後，再│拾月。 │扣案販賣第一級毒品│
│ │撥打0000000000號行動電話門號│ │所得新台幣貳仟元，│
│ │，欲向李建慧購買第一級毒品，│ │應與王博弘、郭建成│
│ │惟當時接聽電話者為郭建成，經│ │連帶沒收之，如全部│
│ │郭建成接聽應允後，再聯絡李建│ │或一部不能沒收時，│
│ │慧，由李建慧前往台南市安平區│ │以其財產連帶抵償之│
│ │永華路燦坤3C量販店馬路旁，以│ │。 │
│ │2 千元之價格，販賣第一級毒品│ │ │
│ │海洛因1包予黃青雲，得款2千元│ │ │
│ │。 │ │ │
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│二 │於98年 9月8日9時50分許，由吳│李建慧共同販賣│扣案之0000000000號│
│ │足美以其所持有之0000000000號│第一級毒品，處│門號 SIM卡壹張、帳│
│ │，與當時持用之0000000000號行│有期徒刑拾伍年│冊壹本，均沒收；未│
│ │動電話門號，欲找李建慧購買毒│拾月。 │扣案販賣第一級毒品│
│ │品，惟當時電話由郭建成接聽後│ │所得新台幣參仟元，│
│ │，再由王博弘出面於當日上午10│ │應與王博弘、郭建成│
│ │時許，至台南市安南區安和路太│ │連帶沒收之，如全部│
│ │平橋旁，以 3千元之價格，販賣│ │或一部不能沒收時，│
│ │第一級毒品海洛因 1包予吳足美│ │以其財產連帶抵償之│
│ │，得款3千元。 │ │。 │
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│三 │於98年6月18日0時許，由邱美芳│李建慧販賣第二│扣案之0000000000號│
│ │持其所持用之0000000000號行動│級毒品，處有期│門號 SIM卡壹張、帳│
│ │電話，與持用0000000000號行動│徒刑肆年肆月。│冊壹本，均沒收；扣│
│ │電話門號之李建慧聯繫後，二人│ │案之販賣第二級毒品│
│ │再相約至台南市安平區建平十七│ │所得新台幣陸仟捌佰│
│ │街「都會假期」，李建慧以1 萬│ │元應沒收之，其餘未│
│ │2 千元之價格，販賣第二級毒品│ │扣案販賣第二級毒品│
│ │甲基安非他命1 小包予邱美芳，│ │所得新台幣伍仟貳佰│
│ │得款1萬2千元。 │ │元，應沒收之，如全│
│ │ │ │部或一部不能沒收時│
│ │ │ │，以其財產抵償之。│
├──┼──────────────┼───────┼─────────┤
│四 │於98年12月10日 2時許，由李英│李建慧販賣第二│扣案之0000000000號│
│ │慧持其所持用之0000000000號行│級毒品，處有期│門號 SIM卡壹張、帳│
│ │動電話，與持用0000000000號行│徒刑肆年肆月。│冊壹本，均沒收；未│
│ │動電話門號之李建慧聯繫後，並│ │扣案販賣第二級毒品│
│ │由李建慧前往至台南市南區中華│ │所得新台幣參仟伍佰│
│ │西路 111號前，以3千5百元之價│ │元，應沒收之，如全│
│ │格，販賣第二級毒品甲基安非他│ │部或一部不能沒收時│
│ │命1包予李英慧，得款 3千5百元│ │，以其財產抵償之。│
│ │。 │ │ │
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│五 │於98年10月 4日中午，由吳清輝│李建慧販賣第二│扣案之0000000000號│
│ │以其所持用之0000000000號行動│級毒品，處有期│門號 SIM卡壹張、帳│
│ │電話，與持用0000000000號行動│徒刑肆年肆月。│冊壹本，均沒收；未│
│ │電話門號之李建慧聯繫後，在台│ │扣案販賣第二級毒品│
│ │南縣永康市○○路000號前，以2│ │所得新台幣貳仟伍佰│
│ │千 5百元（從李建慧最有利之計│ │元，應沒收之，如全│
│ │算方式）之價格，販賣第二級毒│ │部或一部不能沒收時│
│ │品甲基安非他命 1包予吳清輝，│ │，以其財產抵償之。│
│ │得款2千五百元。 │ │ │
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│六 │於98年12月10日中午，由吳清輝│李建慧共同販賣│扣案之0000000000號│
│ │以其所持用之0000000000號行動│第二級毒品，處│門號 SIM卡壹張、帳│
│ │電話，與持用0000000000號行動│有期徒刑肆年肆│冊壹本，均沒收；未│
│ │電話門號之李建慧聯繫後，再由│月。 │扣案販賣第二級毒品│
│ │李建慧指示凃坤龍前往台南縣永│ │所得新台幣貳仟伍佰│
│ │康市○○路000號前，並以 2千5│ │元，應與凃坤龍連帶│
│ │百元之價格，共同販賣第二級毒│ │沒收，如全部或一部│
│ │品甲基安非他命 1包予吳清輝，│ │不能沒收時，以其財│
│ │得款2千5百元。 │ │產連帶抵償之。 │
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│七 │於98年12月5日17時許，由郭建 │李建慧共同販賣│扣案之帳冊壹本，沒│
│ │成持其所持用之0000000000號行│第二級毒品，處│收；未扣案之098055│
│ │動電話，與持用0000000000號行│有期徒刑肆年肆│8484號門號 SIM卡壹│
│ │動電話門號之凃坤龍聯繫後，再│月。 │張，應與凃坤龍連帶│
│ │由凃坤龍向李建慧取得毒品後，│ │沒收，如不能沒收時│
│ │再由凃坤龍出面至台南縣仁德鄉│ │，應追徵其價額，或│
│ │田厝二街15號，以 3千元之價格│ │以其財產連帶抵償之│
│ │，共同販賣第二級毒品甲基安非│ │；另未扣案販賣第二│
│ │他命1包予郭建成，得款3千元。│ │級毒品所得新台幣參│
│ │ │ │仟元，應與凃坤龍連│
│ │ │ │帶沒收之，如全部或│
│ │ │ │一部不能沒收時，以│
│ │ │ │其財產連帶抵償之。│
├──┼──────────────┼───────┼─────────┤
│八 │於98年12月9日2時許，由郭建成│李建慧共同販賣│扣案之帳冊壹本，沒│
│ │持其所持用之0000000000號行動│第二級毒品，處│收；未扣案之098055│
│ │電話，與持用0000000000號行動│有期徒刑肆年肆│8484號門號 SIM卡壹│
│ │電話門號之凃坤龍聯繫後，再由│月。 │張，應與凃坤龍連帶│
│ │凃坤龍向李建慧取得毒品後，再│ │沒收；如不能沒收時│
│ │由凃坤龍出面至台南縣仁德鄉田│ │，應追徵其價額，或│
│ │厝二街15號，以 3千元之價格，│ │以其財產連帶抵償之│
│ │共同販賣第二級毒品甲基安非他│ │；另未扣案販賣第二│
│ │命1包予郭建成，得款3千元。 │ │級毒品所得新台幣參│
│ │ │ │仟元，應與凃坤龍連│
│ │ │ │帶沒收之，如全部或│
│ │ │ │一部不能沒收時，以│
│ │ │ │其財產連帶抵償之。│
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