最高法院刑事判決 一○三年度台上字第九九○號
上 訴 人 廖振國
選任辯護人 羅秉成律師
上 訴 人 黃阿新
選任辯護人 鍾明達律師
上 訴 人 管玉清
選任辯護人 陳 鵬律師
賴彌鼎律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華
民國一○二年三月十一日第二審更審判決（一○一年度重上更㈡
字第一一七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度
偵字第一七三○九、一八○○九號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於對上訴人廖振國、黃阿新、管玉清部分之科刑判決，改判仍論上訴人等三人以依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪，各處有期徒刑三年六月，並均為相關從刑之宣告。
管玉清上訴意旨略以：（一）管玉清雖於「龍潭鄉公墓公園納骨堂內部設備及附屬工程統包工程」採購案（下稱系爭採購案）中擔任評選委員，惟係以「家屬代表」之身分獲聘，並非具有與採購案相關專門知識之人員，即不符合政府採購法及採購評選委員會組織準則之規定。是以管玉清獲聘為評選委員既已牴觸政府採購法令，即非依法令授權公務員。原判決亦援引行政院公共工程委員會申訴審議判斷，為其判決基礎之證據，並據以認定龍潭鄉公所聘任管玉清擔任政府採購之評選委員有瑕疵。是以應依據審議判斷認定管玉清並非依法令從事於公務之人員，亦非依法令從事公共事務之授權公務員。原審持與審議判斷相反之認定，而於判決主文及理由認為管玉清為依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之授權公務員，有判決理由矛盾及適用法則不當之違背法令。且並未記載管玉清究係依據何等法令從事公共事務，而
具有法定職務權限，亦有理由不備之違背法令。（二）原判決對聘任不具法定資格之人為評選委員，何以非屬行政程序法第一百十一條第六款所規定未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限？違法聘任之行政處分何以無上開條文第七款所規定之「其他具有重大明顯之瑕疵」？均未予論述，有調查未盡及理由不備之違法。（三）原判決認黃文勳於調查局時所為陳述無證據能力，然竟於理由欄內援引其陳述，即有適用證據法則不當及理由矛盾之違誤。（四）原審依憑黃文勳之證述，認定其當日確曾攜帶現金新台幣（下同）五十萬元，且僅帶回十萬元，故認上訴人等三人各收受現金十萬元之事實。然黃文勳於更一審曾證述現金係由其弟黃文源所攜帶，其並不確定所攜帶金額，是黃文源當日是否果有攜帶五十萬元？即非無疑。原審遽為判決，有調查未盡且理由欠備之違誤。
廖振國上訴意旨略稱：（一）本案依政府採購法第九十四條第一項、採購評選委員會組織準則第四條規定，機關辦理評選之評選委員會，應由專家、學者，即具與採購案相關專門知識之人員組成。惟廖振國不具專業資格，顯已違反政府採購法及採購評選委員會組織準則之規定，而非依法令授權或委託擔任評選委員，難謂該當刑法上公務員之構成要件。原判決誤認廖振國係依法令授權公務員，有判決適用法令錯誤之違法。（二）職務上收賄罪屬貪污犯罪之典型，其立法目的在於對貪污行為之處罰，滿足一般人民憎惡公務員利用其地位、機會不法取財之道德情緒，回應人民對於公務員廉潔之期待。而就本非公務員，對於其因法令、授權所取得之職務上之行為收受賄賂，一概適用貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上行為收受賄賂罪，處以重刑，顯難符合平等原則與比例原則之要求。（三）評選委員會雖係受國家委託，本於專業獨立進行評選工作，然其不得以委員會之名義對外作成決定，評選之結果對於機關首長亦可能僅具建議性質，對外並未發生法律效果，即係透過專家參與的方式，協助辦理採購之廠商評選，並未有行政法上公權力之移轉、行使公權力之行為，自不該當於刑法上公務員從事公務之要件。（四）黃文勳之證詞陳述內容不一，具有瑕疵，而廖振國自始否認有收受賄款之行為，故本案除黃文勳之證言，及其他共同被告彭石松等人就廖振國曾參與協助引介評審委員之證述外，並無任何補強證據足以擔保共同被告證述之真實性。原判決仍以共犯之自白作為有罪判決之唯一證據，難謂合於證據法則。（五）黃文勳既未親自見聞收受款項之經過，惟原判決竟援引其證言為廖振國有罪之判決基礎，已屬違法。劉信雄從未親自見聞，更未指述廖振國曾收到廠商十萬元之賄款，其證詞自無從作為廖振國收受賄款之直接或間接證據。
黃阿新上訴意旨略謂：（一）桃園縣龍潭鄉公所聘任黃阿新為評選委員之程序，業經行政院公共工程委員會判定違法，黃阿新受龍潭鄉公所之委託即因明顯重大瑕疵而無效，自始即無採購評選委員之身分，當然不屬刑法上之公務員，自非貪污治罪條例所規範之對象。（二）劉信雄為求免刑，先作出對黃阿新不實之指控，嗣後良心發現，才說出沒有談到錢的事實，此亦符合一般經驗法則。黃文勳前後證詞不一，原判決竟採為判決基礎，而以矛盾及不符之證詞推論黃阿新有貪污之犯行，自有違論理法則。證人劉信雄並未在場親見，地點亦不詳，其證詞全係傳聞，為個人推測之詞，並無證據能力，自不得採為證據等語。惟查：
（一）採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又證人之陳述有部分前後不符，究竟何者可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採納。原判決認定上訴人等三人為依據法令從事公務之人員，分別對於職務上行為收受賄賂等情，係依憑證人黃文勳、彭石松、劉信雄之證述，及廖振國、管玉清亦供陳：黃文勳有偕同另一人前往，款項是由該人欲塞給廖振國、管玉清云云。並就上訴人等三人否認犯罪，辯稱：評選前一日，黃文勳固曾與彭石松共同前來渠等住處拜訪，惟僅介紹產品，渠等並未收受黃文勳交付之十萬元現金云云；廖振國另辯以：評選前一日，黃文勳及彭石松雖曾至伊住處拜訪介紹和盛公司產品，且黃文勳帶來的小弟有拿一牛皮紙袋要給伊，我不知袋內裝何物，但當場拒絕說「我不吃這一套。」還將該人的手拍掉云云；管玉清辯稱：評選前一日，黃文勳及彭石松曾前往伊住處拜訪並介紹和盛公司產品，且曾要交付款項，但伊當場就拒絕云云；黃阿新則辯稱：沒印象黃文勳有無來拜訪云云。認均不足採。而黃文勳雖於原審更一審證稱：上訴人等三人的錢都是黃文源給的，給錢時伊並未在場，所以沒有親眼看到收受款項，不確定黃文源有無給錢云云；彭石松雖證謂：黃文勳在上訴人等三人住處有介紹產品，但伊並沒有看到或聽到黃文勳交付現金予上訴人等三人云云。廖振國證以：沒有看到黃文勳送禮物給管玉清云云，劉信雄於黃阿新之辯護人詰問時曾證稱：伊問黃阿新時，他沒有說黃文勳給他十萬元，只說黃文勳有去拜訪他云云。均不足為有利於上訴人等三人之認定。依憑調查所得之證據資料，予以指駁論敘。復說明：黃文勳之證詞固有部分瑕疵及不一致之處，然就本案主要之構成要件部分之陳述，則相一致，自難單以其部分瑕疵而認定其證言皆無可採等旨（原判決第九至十二頁）。原判決之說明論敘，俱
有卷內證據資料可按，核與證據法則無違。亦無判決不備理由之違法情形。又原判決理由中引敘黃文勳於調查站之證述（原判決第十頁第六至九行），係在於比較說明黃文勳前後所述有如何不一之情形，而予指駁，而非採其於調查局之陳述為認定事實之證據，並無判決理由矛盾之違法情形。上訴意旨就事實審採證認事，自由判斷證據證明力之職權行使，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。
（二）上訴人等三人行為後，刑法部分條文於民國九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行，其中第十條第二項有關公務員之定義修正前為「依法令從事公務之人員。」修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」修正後所定之公務員，學理上將第一款前段規定稱為「身分公務員」，後段部分稱為「授權公務員」，第二款規定則稱為「委託公務員」。而依該條項立法理由二 (四) 說明：「如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依『其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者』，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故於第一款後段併規定之。此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員。」又參照政府採購法第一條、第三條及第九十四條分別明定：「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。」「政府機關、公立學校、公營事業（下稱機關）辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。」「機關辦理評選，應成立五人至十七人評選委員會，專家學者人數不得少於三分之一，其名單由主管機關會同教育部、考選部及其他相關機關建議之。評選委員會組織準則及審議規則，由主管機關定之。」另依據政府採購法第九十四條第二項所訂定之採購評選委員會組織準則第四條第一項、第三條第一項且規定「本委員會置委員五人至十七人，就具有與採購案相關專門知識之人員派兼或聘兼之，其中外聘專家、學者人數不得少於三分之一。」「其任務如下：一訂定或審定招標文件之評選項目、評審標準及評定方式。二辦理廠商評選。三協助機關解釋與評審標準、評選過程或評選結果有關之事項。」是機關採購案倘應適用政府採購法時，已屬具有法定職務權限之公共事務。則負責機關採購事務之承辦、監辦人員，如係「依法令服務於國家、自治
團體所屬機關，而具有採購職務權限」，固有「身分公務員」之適用。惟倘非依法令服務於上述機關而具有採購職務之人，因政府採購法賦予從事政府採購業務之法定職務權限時，依政府採購法第九十四條及採購評選委員會組織準則第四條、第三條規定，應認係其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之「授權公務員」。又公共事務是指與多數人有關之事項，具有對內性與對外性。對內性，是指國家或地方自治團體機關所屬機關對於該事務具有上下支配或監督之關係。對外性，則指該事務涉及對於公眾照料義務之性質。依殯葬管理條例第一條「為促進殯葬設施符合環保並永續經營；殯葬服務業創新升級，提供優質服務；殯葬行為切合現代需求，兼顧個人尊嚴及公眾利益，以提升國民生活品質，特制定本條例。」第三條第一項「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府；在鄉（鎮、市）為鄉（鎮、市）公所。」第二項「主管機關之權責劃分如下：……三、鄉（鎮、市）主管機關：（一）鄉（鎮、市）公立殯葬設施之設置、經營及管理。（二）埋葬、火化及起掘許可證明之核發。（三）違法設置、擴充、增建、改建殯葬設施、違法從事殯葬服務業及違法殯葬行為之查報。」第二條第一款「殯葬設施：指公墓、殯儀館、禮廳及靈堂、火化場及骨灰（骸）存放設施。」第二款「公墓：指供公眾營葬屍體、埋藏骨灰或供樹葬之設施。」等規定可知，本件龍潭鄉公墓公園納骨堂內部設備及附屬工程事項與多數人有關，又屬龍潭鄉公所主管之權責，對內具有支配與監督關係，對外與全體鄉民（包括他鄉鎮人民）攸關，涉及對於公眾照料義務，自屬公共事務。原判決本於上開意旨，以桃園縣龍潭鄉公所辦理系爭採購案，係由民政課承辦人鍾福晉依政府採購法第二十四條等相關規定，簽請呈報桃園縣政府准予「統包」方式辦理等情，業據鍾福晉證述明確，並有龍潭鄉公所九十三年三月十日龍鄉○○○0000000000號函、桃園縣政府九十三年三月二十六日府民儀字第0000000000號函影本各一份附卷可稽，堪認系爭工程標案係適用政府採購法之招標案。上訴人等三人分別因村長代表、家屬代表之身分，經龍潭鄉公所聘任為系爭採購案之評選委員，有龍潭鄉公所簽呈及評審委員建議名單附卷可稽。系爭工程採購案係適用政府採購法之招標案，其評選事宜自屬具有法定職務權限性質之公共事務。上訴人等三人分別經龍潭鄉公所聘任為系爭採購案之評選委員，當屬依政府採購法從事於公共事務而具有法定職務權限之「授權公務員」，亦屬刑法修正前所定「依法令從事公務之人員」。（三）原判決理由並說明：雖上訴人等三人之選任辯護人辯稱：依政府採購法第九十四條、採購評選委員會組織準則第四條第一項，及同條第三項「第一項外聘專家、學者，應自主管機關會同
教育部、考選部及其他相關機關所建立之建議名單遴選後，簽報機關首長或其授權人員核定。未能自該名單覓得適當人選者，得敘明理由，另行遴選後簽報機關首長或其授權人員核定。」（此為上訴人等三人行為時之規定，嗣有修正）之規定，可知擔任評選委員者，應以機關內部人員及法定建議名單中之學者專家組成，不得由資格不符者擔任。上訴人等三人係分別以村長代表及家屬代表身分經龍潭鄉公所聘任為評選委員，不符前開規定，自非「依法」擔任評選委員，而刑法中以「依法」為構成要件之罪，必係以犯罪主體或客體之行為依據法令，與法令無違，方具備構成要件該當性。上訴人等三人非建議名單內之學者專家，就本件採購案亦不具任何專門知識，即非依上開法令合法遴聘之委員，其等既未依法受委託，復無從依法從事公務，自與刑法第十條第二項所規定之公務員要件不符，亦不該當貪污治罪條例之構成要件云云。然上訴人等三人固非建議名單內之學者、專家，而係因其等為村長代表或家屬代表之身分，經龍潭鄉公所聘任為系爭工程標案之評選委員；而卷附行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書（訴0000000 號），固因系爭採購案之另家投標廠商，曾就決標結果，向招標機關龍潭鄉公所提出異議，經龍潭鄉公所駁回其異議後，向行政院公共工程委員會提出申訴，而由行政院公共工程委員會以龍潭鄉公所組成之系爭工程標案評選委員會，其中有八名外聘委員非屬行政院公共工程委員會之專家學者建議名單內人員，以致其評選程序違反依政府採購法第九十四條第二項訂定之採購評選委員會組織準則第四條規定為由，撤銷龍潭鄉公所之異議處理結果。依此雖可徵龍潭鄉公所聘任上訴人等三人擔任本案評選委員之行政處分，固有瑕疵。然前開審議判斷書係針對申訴廠商對龍潭鄉公所辦理本案招標程序之原異議及開標結果不服所為之行政救濟程序，並無當然使龍潭鄉公所聘任評選委員之程序或使前開評選委員之評分行為當然溯及失效之效力。且依行政程序法第一百十一條規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」上開瑕疵既未符合該條所規定之重大明顯瑕疵，自非屬「自始、確定、當然」無效。是上訴人等三人所具評選委員之身分，並未因上開瑕疵而受影響。上訴人等三人就系爭採購案，與其他評選委員一樣具有採購評選委員會組織準則第三條第一項規定之任務，且亦實際執行政府採購法賦與從事政府採購業務之系爭採購案評選最優勝廠商之公共事務，自屬修正前刑法第十條第二項之「依法令從
事公務之人員」，及修正後第十條第二項第一款後段之「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」，而具有公務員身分。上訴人等三人暨選任辯護人此部分所辯並不可採等旨。經核原判決已就上訴人等三人於本案具有刑法修正前、後公務員之身分，詳予論敘，因而論以貪污治罪條例第五條第一項第三款之收受賄賂罪，於法並無不合。上訴意旨置原判決之明白論斷不顧，或仍持已為原判決指駁之陳詞，就原審適用法律職權之適法行使，全憑己見，漫事爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
綜上，應認上訴人等三人之上訴俱屬違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 四 月 二 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀
法官 洪 昌 宏
法官 郭 玫 利
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 四 月 七 日
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