最高法院刑事判決 一○三年度台上字第一三八五號
上 訴 人 黃竑智
選任辯護人 趙元昊律師
黃慧仙律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一○二年十二月五日第二審判決（一○二年度上訴字第一
九四九號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○一年度偵字
第七二九八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認為上訴人黃竑智有原判決事實欄所示販賣第二級毒品甲基安非他命（共二次）犯行，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品二罪罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，俱有卷證資料可憑。從形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違背法令情形。上訴人上訴意旨略以：㈠、原審勘驗上訴人於民國一○一年三月八日第二次警詢錄影光碟時間五分三十六秒時，有員警稱：「對啊，你要記得說啊，筆錄在你面前，你沒看到？」等語。上訴人一再陳明此正係警方不法要求上訴人必須依事前提供之筆錄為不實陳述。此攸關上訴人於警詢自白之任意性，應先於其他事證而為調查。原審未先調查上開發言是由何名員警所述，所述對象是否針對上訴人，即認定該段發言對象不能肯定即為上訴人，又未詳述其理由，除違刑事訴訟法第一百五十六條第三項之規定外，亦有判決不備理由之違法。又上開時點，警方正詢問上訴人關於扣案毒品是否為其持有等問題，惟此與員警上開發言，亦無矛盾。原判決對上訴人此一辯解，既不採信，復未詳述理由，亦有判決不備理由之違法。㈡、證人王○欣於原審一再陳稱伊於一○○年十二月二十二日與一○○年三月十五日偵查中所為證詞，均係為求交保所為配合檢察官之說詞。原判決未調查王○欣上開證詞是否出於其自由意志，反以王○欣於一○○年十二月二十二日羈押，迄一○一年八月二十日始經具保獲釋為由，肯認王○欣上開不利於上訴人之證詞，顯有未盡調查能事之違法。㈢、證人王○
欣於一○○年十二月二十二日偵訊時證稱：「我賣安非他命一公克可賺新台幣（下同）二○○元，買安非他命都是先拿走，不用先付錢」等語。可知王○欣均係先取貨後付款，故稱「不用先付錢」等語。又王○欣嗣於原審一○二年十一月二十一日證稱：「（檢察官起訴的兩次，你與被告交易的方法？）黃小智（即上訴人）的這部分我沒有印象，我當時都跟溫○程拿。」亦足證王○欣毒品來源為溫○程而非上訴人，故對上訴人全無印象。原判決對上訴人與王○欣間毒品交易流程未予詳查，且對王○欣之毒品來源為上訴人或溫○程乙節亦未釐清，即認上訴人與王○欣間之交易係當場銀貨兩訖，原判決自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣、另王○欣指稱透過「What's App」軟體與上訴人交易，惟卷內並無伊所稱之對話內容，而僅有手機內之通聯；另第一審勘驗上訴人手機，該手機內並無王○欣所稱之對話內容，上訴人更無王○欣之聯絡資訊。本件並無事證足以證明王○欣所述屬實。㈤、王○欣所述亦有前後矛盾或不一致之瑕疵：⑴王○欣上開關於「我賣安非他命一公克可賺二○○元，買安非他命都是先拿走，不用先付錢」等語，與其嗣後於原審所證：「（是否先交錢給被告？）我不清楚是先交錢給他，還是後拿錢，我就是請他看有沒有安非他命，請他調」等語，前後證詞矛盾。⑵關於交易金額部分，王○欣於一○○年十二月二十二日偵訊時證稱：「我賣安非他命一公克可賺二○○元，買安非他命都是先拿走，不用先付錢」等語。嗣於一○一年四月十六日偵查中，經檢察官提示上訴人筆錄，王○欣馬上改口稱交易金額為六萬八千元；於原審又改稱：「（是否先交錢給被告？）我不清楚是先交錢給他，還是後拿錢，我就是請他看有沒有安非他命，請他調」等語，所述前後不一。⑶關於交易時間部分，王○欣於一○○年三月十五日偵查中證稱向上訴人購買毒品時間應該是一○○年十月份，惟嗣於一○一年四月十六日偵查中經檢察官提示上訴人筆錄，復改口稱「詳細時間我忘了。」前後所述亦不一致。⑷關於毒品交易地點部分，王○欣於一○○年三月十五日偵查中證稱交易地點在「圓圓」家，惟嗣於一○一年四月十六日偵查中經檢察官提示上訴人筆錄，復改口稱「上訴人所說的都實在。」、「在麗寶之星的大廳」；又於原審證稱：地點是警方拿筆錄給我看，我只是照述，我有跟他們講我完全沒有印象，但他們跟我說上訴人都認了，你就照述等語。依王○欣之證詞，除依照警方所提供之證詞照本宣科外，根本無法證明其與上訴人間有毒品交易地點之約定，王○欣關於交易地點之證詞，亦有前後不一之瑕疵。⑸王○欣於原審亦證稱：「（一○○年十二月二十二日做筆錄時你說跟上訴人拿東西不用先付錢？）我不記得，我只記得我是說我跟溫○程拿東西不用付錢。」等語，顯見王○欣僅能記得與溫○程
間之毒品交易流程，反而對於與上訴人間之交易流程出現莫衷一是、前後矛盾之證詞，益證王○欣證詞之真實性顯有疑義，自不得以之作為認定上訴人犯行之依據云云。
惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」亦即被告之自白，必須具備任意性及確實性，始屬適格之證據，雖採正面肯定用語，卻以負面列舉並概括排除各種不適當情形示之；復為確保此意旨之具體實現，另於同條第三項規定：「被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。」然並非謂被告因此可以無所顧忌、任意爭辯，藉此狡飾、脫罪。具體而言，倘被告已遭查獲諸多直接、間接之不利供述或非供述證據，斯時實施刑事訴訟程序之公務員於詢、訊問之時，予以曉諭，期其坦白認錯，俾邀合法寬典適用之機，主觀上既無不法存心，客觀上亦難認為失當，自不能以脅迫、利誘、詐欺等不正方法等同視之。本件上訴人抗辯警方拿王○欣事前已製作完成之筆錄要求上訴人配合陳述，並恫稱如不承認販賣毒品，就一定會被收押，上訴人甚感恐懼，始答應配合認罪云云。惟第一審及原審業已勘驗上訴人於一○一年三月八日第二次警詢筆錄錄影光碟，認上訴人於接受詢問時均經思考後始行回答，表情自然；且未見員警有任何脅迫、促其回答，應如何回答之言語或舉動；更曾以王○欣筆錄所述交易重量，質之上訴人，稱：「簡單來說，王○欣說她都拿一兩，你給她是不是那個數量？」等語。並敘明警方提示王○欣筆錄當時，王○欣對於兩人交易之毒品重量為毛重或淨重、價金若干等細節，均尚未進一步陳述之前，上訴人即自行具體供陳所交易之毒品含袋重固有一兩，但淨重只有三十五公克；價金介於六萬八千元至七萬元之間等語。上訴人同日於檢察官訊問時，復主動陳述王○欣係於一○○年十至十一月間，以「What's App」軟體中戴口罩笑臉圖案、手比「OK」圖案聯繫交易毒品；二次交易均在三重麗寶社區外之7-11便利商店前交易，每次販賣一兩重（含袋重）之甲基安非他命予王○欣，金額各係六萬八千元、七萬至七萬五千元之間等語。又說明第二次警詢錄影光碟時間五分三十六秒時，某員警稱：「對啊，你要記得說啊，筆錄在你面前，你沒看到？」等語，當時警方正詢問上訴人關於扣案毒品是否為其持有等問題，與上開員警所述內容亦無關聯。另經勾稽、比對王○欣與上訴人所述毒品交易相關細節之先後順序，認上訴人因知悉員警確已掌握相關事證，自行權衡利害得失，並希冀透過供出綽號「水果」之上手以獲得減刑之寬典，而自願為自白之陳述；員警並未以恫嚇、脅迫或要求必須依王
文欣筆錄內容回答等不正方法以取得上訴人自白等情，爰認上訴人於一○一年三月八日第二次警詢筆錄，係出於任意性之陳述，無損於其得為證據之適格，核無違誤。原審未再調查上開發言是由何名員警所述，所述對象是否針對上訴人等節，並不妨礙上訴人於上開警詢筆錄之自白乃出於任意性之認定。㈡、刑事訴訟法第一百九十二條準用同法第九十八條規定，關於證人之訊問，應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺及其他不正之方法。從而證人之陳述，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據。故審理事實之法院，遇有被告或證人對於證人之證言提出非任意性之抗辯時，即應先調查其取供之程序是否合法，方足以判斷該證據如何取捨。本件原判決業已敘明王○欣自一○○年十二月二十二日為警查獲之日起即經羈押，迄一○一年四月二十日始經具保獲釋，而王○欣於一○○年十二月二十二日、一○一年三月十五日偵訊中即已證述向上訴人購買毒品等相關細節，並無王○欣所指因配合作證始經具保獲釋之情事。況第一審勘驗王○欣一○一年四月十六日偵訊錄影光碟結果，檢察官反覆提示或告以先前所述要旨，向王○欣一一確認先前所述是否實在；王○欣更主動補充說明上訴人均以七星菸盒包裝毒品等細節，並未發現有王○欣所指情形，據以認定王○欣兩次接受檢察官偵訊時所為陳述，均係出於其自由意思。上訴意旨指摘原判決未調查王○欣上開證詞是否出於其自由意志，而有應於審判期日調查之證據而未調查之違法云云，對原審採證之職權行使及已為論斷之事項，再為爭辯，亦非適法。
㈢、認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。⑴原判決依憑上訴人於警詢及偵查中所為之四次自白，佐以證人王○欣於偵查中及原審所為不利於上訴人之證述，並審視彼此間供述之動態發展經過、內容，認王○欣之證詞與事實相符，因而認定上訴人確有販賣第二級毒品甲基安非他命二次予王○欣之犯罪事實，已詳為敘明其取捨證據所憑理由（見原判決第十五至二十一頁）。⑵關於兩人之毒品交易時間、地點、金額等細節，王○欣於偵查及原審所述固有不同，惟原判決理由已說明：依王○欣所述，第一次交易時間係在一○○年十、十一月間，但無法特定確切時間。交易地點則依憑上訴人自白及兩人之手機雙向通聯之基地台位置，據以認定以上訴人所指新北市三重區麗寶之星T1社區外之7-11便利商店為可採。又交易金額，則依憑上訴人之自白及王○欣之指述，並採對上訴人較
有利之認定，認第二次毒品交易之價額為六萬八千元（第一次交易金額亦為六萬八千元，兩人所述並無不符）。復說明王○欣於原審作證時，就毒品交易時間、數量、價額、聯繫等具體情形，業因時間經過已久，而不復記憶，惟就本案毒品交易之基本事實仍為一致之證述。又敘明王○欣於一○○年十二月二十二日偵訊時所述：「我賣安非他命一公克可賺二○○元，買安非他命都是先拿走，不用先付錢」等語，其真意究係指其與上訴人或與溫○程間之交易模式，尚有疑義。自不足認王○欣嗣後關於其與上訴人間之交易係當場銀貨兩訖之證詞，有何前後不一之瑕疵。⑶另原審囑託內政部警政署刑事警察局就上訴人及王○欣之手機內「What's App」軟體存檔資料鑑定結果，各匯出一個、三個通訊紀錄資料檔案。原審勘驗上開四個檔案結果，雖查無上訴人與王文欣於一○○年十、十一月間以戴口罩的笑臉圖案、手比「OK」等圖案互為聯繫交易毒品之訊息內容。惟原判決業已說明依憑上訴人及王○欣前於警詢、偵查中關於上開訊息均已遭刪除之陳述，且經比對上開檔案結果，上訴人手機檔案內有其與王○欣於一○○年十一月七日、九日之對話訊息，但在王○欣之手機檔案中卻未發現。可見上開對話訊息內容倘經刪除，則無法自軟體內建之存檔資料夾還原回復。佐以上訴人於原審亦不否認確有與王文欣互傳上開圖案訊息等情，敘明不能以上開檔案內未見兩人有何對話或圖案訊息，資為有利於上訴人之認定等情甚詳。原判決已分別在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。所為論述，俱與經驗法則、論理法則不相悖離，亦無違背證據法則或理由欠備情形。上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。依上揭說明，本件上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 四 月 三十 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 正 興
法官 張 春 福
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 林 英 志
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 五 月 二 日
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