最高法院刑事判決 一○三年度台上字第一三六五號
上 訴 人 林武忠
選任辯護人 施秉慧律師
高明哲律師
上 訴 人 李婌如
何佳憲
陳博文
潘珍玉
上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄
分院中華民國一○二年三月十五日第二審更審判決（一○○年度
上更㈡字第八二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六
年度偵字第二七一九七號，九十七年度偵字第三四二六、三四三
四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林武忠、李婌如、何佳憲、陳博文、潘珍玉部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人林武忠、李婌如、何佳憲（下稱林武 忠等三人）、陳博文、潘珍玉（以上五人合稱上訴人五人） 有如其事實欄所載之犯行，均罪證明確，因而撤銷第一審關 於諭知上訴人五人均無罪部分之判決，就林武忠所犯與公務 員共同連續犯對於主管事務圖利罪，及林武忠等三人所犯與 公務員共同犯對於主管事務圖利罪部分，變更檢察官所引對 於非主管或監督之事務圖利之起訴法條，並依想像競合犯、 修正前刑法連續犯等規定，從一重論處林武忠共同連續犯對 主管事務圖利（一罪）、共同犯對主管事務圖利（三罪）罪 刑；論處李婌如共同犯對主管事務圖利罪刑；論處何佳憲共 同犯對主管事務圖利（二罪）罪刑；論處陳博文共同連續犯 對主管事務圖利（一罪）、共同犯對主管事務圖利（三罪） 罪刑；論處潘珍玉共同連續犯對主管事務圖利（一罪）、共 同犯對主管事務圖利（三罪）罪刑。就林武忠、何佳憲、陳 博文、潘珍玉所犯前揭各罪之主刑部分，均定應執行有期徒 刑二年。並對上訴人五人均為附條件緩刑之宣告。固非無見 。
二、惟查：（一）、犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪，經宣 告無期徒刑或逾有期徒刑一年六月之刑者，不予減刑。但依 同條例第十二條規定減輕其刑者，不在此限。此觀中華民國 九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第一款之規定自明。原 判決載述：「查被告林武忠、李婌如、何佳憲、陳博文、潘 珍玉等人所犯係貪污治罪條例第六條之罪，情節輕微，而其
所圖得之財物，依附表（指原判決附表，下同）二（按應係 一之誤寫）編號7、8、11、17……所載均在新台幣（下同） 五萬元以下（編號7、8合併計算亦不逾五萬元），爰依同條 例第十二條第一項規定減輕其刑。」等由（見原判決第二八 頁，理由貳、甲、三之〈五〉）。倘屬無訛，原審就上訴人 五人所犯前述之罪，雖均宣告逾有期徒刑一年六月之刑，然 依上開減刑條例第三條第一項第一款規定，仍有該條例減刑 規定之適用。則原判決所稱：「被告林武忠、李婌如、何佳 憲、陳博文、潘珍玉就附表一編號7、8、11、17所為，犯罪 時間雖均在（民國）九十六年四月二十四日以前，惟因渠等 之宣告刑已逾有期徒刑一年六月以上，依中華民國九十六年 罪犯減刑條例第三條第一項第一款之規定，不得減刑」等由 （見原判決第二九、三○頁）。揆諸前述說明，即有判決不 適用法則之違法。（二）、犯罪事實應依證據認定之，有罪 判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定 之理由，否則即有理由不備之違法。又科刑之判決書，其所 載事實與理由之說明必須彼此互相適合。若所載事實與事實 、事實與理由，或理由與理由之間，彼此互相齟齬，均屬理 由矛盾，其判決為當然違背法令。原判決事實先載述：「林 武忠於上開擔任議員期間，以服務選民名義，於九十四年底 某日……在高雄市三民區鼎山街某餐廳，由高雄醫學院該區 排班計程車司機舉辦之尾牙餐會上，向參與餐會之計程車司 機一一遞上名片告稱：『有需要我服務的地方，就來找我』 等語，而後該餐會上某人即問以：『罰單可以辦嗎？』林武 忠乃稱：『假如有就拿來看看』等語，藉此方式以服務選民 。嗣林武忠替一般民眾處理交通違規相關事項，於計程車司 機或一般民眾間口耳相傳後，即有駕駛人親自或委託第三人 ，以電話或逕行前往林武忠議員……之服務處，向該服務處 任職之人員，請託由林武忠出面，代為處理交通違規得以免 遭主管單位逕行舉發之事項。林武忠乃指示在其服務處任職 之人員，於接受選民委託後，將相關事項傳真予高雄市政府 警察局交通大隊議會連絡人陳博文，並要求陳博文將交通違 規照片取出後銷燬不予舉發，陳博文應允後，即將傳真稿交 予潘珍玉，由潘珍玉負責過濾照片並予銷燬。……謀議既定 ……」（見原判決第四、五頁）；其後則謂：「陳博文收到 上開請託傳真後，即將請託傳真上填載之違規車號、時間、 地點等資料，再謄寫抄錄於紙條上，並利用至交通大隊九樓 逕舉中心之機會，將該紙條交由該中心負責該項業務之承辦 人潘珍玉收執」等情（見原判決第六頁）。本件林武忠、陳 博文及潘珍玉均始終堅決否認就被訴部分有所謀議，原判決
認定其三人有謀議之情事，惟未敘明所憑之證據及其認定之 理由，已有判決不備理由之違法。又陳博文究係逕將傳真稿 交潘珍玉，由潘珍玉負責過濾照片並予銷燬；抑係收到請託 傳真後，將請託傳真上填載之違規車號、時間、地點等資料 ，謄寫抄錄於紙條上，再將該紙條交由潘珍玉收執，原判決 所為認定，前後兩歧，亦難認為適法。（三）、採為判決基 礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始 與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背 法令。又審判中證物之調查，就其與待證事實而言，倘以物 之物理上存在為其證據資料，依刑事訴訟法第一百六十四條 規定，應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人使其 辨認；如該證物本身之物理上存在不具事實之證明功能，又 非涉及專門知識與經驗之範疇，而由法院或檢察官透過直接 之感官作用，就該證物之形態、性質、形狀、特徵、作用加 以查驗，依其內在心理作用予以認定，並以查驗之結果作為 證明事實之用，此種證據資料獲取之方式，即屬「勘驗」， 為法定證據方法之一種，因勘驗本身非可作為判斷依據之證 據資料，自應依同法第四十二條之規定，將查驗結果製成筆 錄，該筆錄即屬書證（至於審判期日當庭實施之勘驗，則應 依同法第四十四條第一項第十款規定，由書記官記載於審判 筆錄）。法院應依同法第一百六十五條第一項規定宣讀或告 以要旨，以完成證據調查程序，方屬適法。倘未經勘驗程序 製作勘驗筆錄，並經合法調查程序，逕於判決書內敘明就其 查驗之結果，作為認定犯罪事實之基礎，即有應於審判期日 調查之證據未予調查之違背法令。原判決理由貳、甲、一之 （二）說明：「揆諸系爭五件違規事件（指附表一編號7、8 、11、17、29）經由光碟片轉印之照片（見原審〈指第一審 〉卷一第三○八、三○九、三一二、三一八、三三○頁）， 並無環境、設施、車輛、構成要件、地點、車號、廠牌、顏 色模糊等不能辨識之情事，亦無號誌標誌標線故障、不明、 違規事實不明確、照相設備異常之情，故系爭五件違規事件 均無應予剔除不予舉發之可能，自應予以舉發。」等情（見 原判決第十四頁）。然卷內並無經勘驗製成筆錄（或於審判 期日當庭勘驗）之資料，遽採其查驗之結果，為認定上訴人 五人犯罪之依據，所踐行之訴訟程序難謂適法。（四）、貪 污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，因公務員不待他 人意思之合致或行為之參與，其單獨一人亦得完成犯罪，故 非屬學理上所謂具有必要共犯性質之「對向犯」，自不得引 用「對向犯」之理論而排除共同正犯之成立。公務員與無公 務員身分之人，如具有犯意聯絡、行為分擔，共同對於該公
務員主管之事務，圖無公務員身分者（即圖利之對象）之不 法利益並因而使其獲得利益，依貪污治罪條例第三條及刑法 第二十八條、第三十一條第一項之規定，自得成立圖利罪之 共同正犯。此為本院最近一致之見解。原判決理由載稱：「 本件圖利之對象是系爭五件違規事件之駕駛人或車輛所有人 ，而被告林武忠、李婌如、何佳憲、陳博文、潘珍玉等人與 系爭五件違規事件之駕駛人或車輛所有人間係對向犯之關係 ，並無共同正犯之關係」等語（見原判決第三一頁）。就上 訴人五人圖利之對象認屬「對向犯」部分，其法則之適用亦 非允洽。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查 之事項，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本 院無可據以為裁判，應認原判決關於上訴人五人部分，仍有 撤銷發回更審之原因。至原判決理由就上訴人五人不另為無 罪諭知部分，基於審判不可分原則，應一併發回。又原判決 理由說明：「被告林武忠、李婌如、何佳憲雖不具公務員身 分，惟渠等既與有公務員身分之潘珍玉共犯貪污治罪條例之 罪，依該條例第三條，渠等三人仍應依貪污治罪條例處斷」 等由（見原判決第二二頁）。其主文關於林武忠等三人部分 ，則應諭知：「與公務員共同犯貪污治罪條例某條款之罪」 ，始與法律規定相符。原判決主文僅記載：「共同連續犯對 主管事務圖利罪」、「共同犯對主管事務圖利罪」，尚欠周 全。再者，林武忠主張縱其有原判決所認定之圖利事實，惟 其於檢察事務官詢問時，已坦承以傳真方式向高雄市政府警 察局交通警察大隊請託撤銷告發單等情（見九十六年度偵字 第二七一九七號卷第一六○至一六三頁），其亦無犯罪所得 ，自應依貪污治罪條例第八條第二項規定減輕其刑云云，所 述是否可採。另原判決據上論結欄漏未引用刑法第五十九條 條文。案經發回，以上各節，於更審時，宜併注意之。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 四 月 三十 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民
法官 黃 仁 松
法官 周 政 達
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 五 月 七 日
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