最高法院刑事判決 一○三年度台上字第一三五七號
上 訴 人 朱棋景
林洋宏
李春生
上列 一人
選任辯護人 錢政銘律師
上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國一○
二年十一月二十六日第二審更審判決（一○○年度重上更㈠字第
六○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第
二○六七、八六二九、一七三○三號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決雖以張香君在原審更審中之證言，作為認定甲○○與張香君有偽造文書犯意聯絡之論據。惟甲○○所涉偽造文書部分僅係原判決附表（下稱附表）五（即事實三）遭冒名申辦電話之被害人編號十七、四七部分，而張香君在第一審證稱：甲○○不識照片上之人，其送件資料有些是自己做的影本，是偽造的，甲○○不知道照片上之人是否同意；在原審更審中證述：其有時忙不過來，會請包括甲○○在內之朋友幫忙，資料是其準備好，裝在牛皮紙袋中交給甲○○等，都有封起來，甲○○之二簽名應是其筆跡，其亦改過、變造甲○○身分證各等語。故甲○○根本不知張香君申辦門號之文件內容，只幫忙代送至電信行，且該資料袋是封著狀態，自無從辨識內容是否偽造。又張香君在第一審之證言有前後不一情事，原審未詳予調查，即推論甲○○是以張香君之代理人身分前去門市申請，而有接觸各該文件，顯有調查未盡之違法。㈡、原判決雖認甲○○與林繼濂、丁○○、陳威伸、丙○○和陳威伸所屬詐欺集團成員及「福哥」等多個詐欺集團之成員間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，然未調查甲○○等是否得利？被害人等因利用甲○○等架設違法通信設備造成之損害，其間因果關係為何？因被害人而得利者，與甲○○等間係如何為犯意之聯絡？復未說明所憑依據，有調查未盡及理由不備等違誤。上訴人丙
○○上訴意旨略稱：㈠、丙○○與陳威伸是同鄉友人，民國九十四年十二月間，丙○○欲北上探病，適陳威伸打算開車前往台北，遂搭其便車同行，抵達台北時因天色已晚，乃同赴汽車旅館休息。其間陳威伸在旅館內交付金錢予林繼濂時，丙○○雖在場，但不知其緣由，亦未參與或協助該款項之交付，純係陳威伸與林繼濂間之行為，與丙○○無關。其後陳威伸要求丙○○提供帳號，讓林繼濂匯款予陳威伸，才臨時提供自己未成年子女之帳號，丙○○並無何詐欺取財之犯意。原判決未審酌陳威伸在第一審、原審更審時之證言及林繼濂於偵查中之供述，即主觀認定丙○○有幫助詐騙集團進行詐欺之犯意及行為，未考量丙○○僅係單純民宿業者之受僱員工，對所謂「機房」之意義並不了解；況依陳威伸之供證，亦可證丙○○並未出資，及無法確定當時丙○○是否聽懂其與林繼濂之談話內容；且丙○○提供帳戶，僅係幫林繼濂匯款給陳威伸，該筆新台幣（下同）五萬五千元之匯款，並非丙○○共同參與詐欺所得之紅利，原審遽為丙○○有罪之判決，顯違證據法則。㈡、一般人若非具備通訊等相關知識，並不知悉設置機房之程序與內容，丙○○只是民宿業者之受僱員工，亦無設置與管理機房之經驗，如何能知悉機房作業程序及投資方式。丙○○不僅未從共同正犯之詐欺行為中獲取任何利益，連受陳威伸委託而匯入丙○○未成年子女帳戶內之金額，均未曾提領，足證無共同詐欺之故意與犯行。而陳威伸在原審稱：是在回恆春途中才告訴丙○○有關與林繼濂談話之內容，並問要否投資，丙○○實際上未拿錢給他進行投資等語；可見丙○○在汽車旅館時並不清楚陳威伸與林繼濂間交付金錢之用意，該款亦非丙○○所出。惟陳威伸在偵查中卻供稱丙○○有投資，並交給其四十一萬五千元投資款云云，前後所證不同，原審理應詳加調查，乃竟未予調查，亦未於判決中說明何以不採陳威伸有利丙○○之證言，反謂丙○○有與林繼濂、陳威伸共同設立機房，供陳威伸所屬詐欺集團租用以行騙，顯有調查未盡及違反經驗法則之違法。㈢、原判決第三十六頁末行至次頁二十四行出現另一「陳春生」其人，並載稱該人共同參與詐欺犯行及分得諸多之詐欺金額；但原判決之「事實」欄，並未有該人之犯罪事實，是否原判決誤將丙○○當成「陳春生」？且原判決附件Ｃ：事實二部分，有關林繼濂打電話給丙○○之通訊監察譯文，無法明確得知丙○○有參與共同詐欺之行為；況該電話是打給丙○○或「陳春生」，亦有疑義，原審未予調查，同有違誤云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人甲○○確有在林繼濂、張香君等共同架設供詐騙集團使用為轉接詐騙電話之九○一至九○五號機房內，負責抽換插入數位式行動通訊電路中繼器（下稱節費器）之行動電話 SIM
卡（即事實一），以供詐騙集團轉接詐騙電話使用；並於林繼濂、陳威伸及上訴人丙○○共同出資而重新接線架設之八○一至八○五號機房內，由甲○○負責維護機房設備並插換節費器內遭斷話之SIM 卡，林繼濂則將該機房線路設備出租予詐騙集團轉接詐騙電話使用（即事實二）；暨甲○○有與張香君冒用謝宗宏等人名義偽造行動電話申請書並持以申辦行動電話（即事實三）等犯行。因而撤銷第一審關於甲○○、丙○○部分之判決，依修正前刑法牽連犯從一重改判論處甲○○、丙○○共同犯常業詐欺取財罪刑，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決已說明：⑴依甲○○供承有於九○一至九○五號、八○一至八○五號等機房內插換節費器內遭斷話之行動電話SIM 卡，再回報林繼濂，及將九○一至九○五號機房搬至八○一至八○五號機房，並負責維護後者機房設備，其知林繼濂架設機房是要將線路出租供作不正當用途等情；暨林繼濂在警詢時、偵查中及第一審所為：甲○○知道其架設之機房是提供詐騙集團使用，其會要求甲○○插換SIM 卡後要試撥電話，撥通後會聽到詐騙集團之歡迎詞，就知是詐騙集團使用等語之證言；並張香君在警詢時及第一審供述：其與甲○○為林繼濂之機房抽換SIM 卡之證詞；及遭詐騙集團詐騙如附表三、附表三之一、附表四所示被害人於警詢時及偵查中之供述，卷附執行通訊監察之監聽譯文，扣案附表一所載節費器九十五台、行動電話一支及門號SIM 卡八張、扣案物品照片五十四張等證據。據以判斷甲○○確與林繼濂及附表三、附表三之一、附表四「被害事實」欄所載使用附表一「節費器」之詐欺集團有共同詐欺取財之犯意。⑵依陳威伸在偵查中所為：丙○○有投資林繼濂之機房一半即四十一萬五千元，是回到恆春後，才把錢交給伊，在汽車旅館林繼濂有算投資機房之收益、成本給丙○○聽，及於第一審所為：與丙○○合計獲得紅利五萬五千元等情之證述；林繼濂在偵查中證稱：丙○○、陳威伸在房間聽其介紹投資機房之事，丙○○將帳號以簡訊傳送給其，因為要拆帳五萬五千元給他，滙款給丙○○前有與他對帳等語；並卷附執行通訊監察之監聽譯文，扣案載有丙○○所提帳號之安泰人壽日曆筆記本等證據。據以認定丙○○確有投資林繼濂架設之八○一至八○五號機房，並共同出租予詐騙集團轉接詐騙電話使用。⑶依張香君在偵查中供證：甲○○有冒名申辦門號，一張是五百元，是向其拿假證件去遠傳或和信門市申辦，及在第一審證述：甲○○有幫其冒名申辦門號，其將一些影本交甲○○持以申請，一張是五百元，甲○○有拿假證件去辦門號，在原審更審中證稱：甲○○以代
理人身分去門市申辦行動電話時，資料要打開各等語；並扣案如附表五編號十七、四七「偽造之申請書及偽造之署押」欄所示行動電話申請書等證據。據認甲○○前往申辦行動電話時，確知其係持張香君所偽造之行動電話申請書冒名申辦各該行動電話。復就甲○○、丙○○否認上開犯罪之辯詞，及陳威伸在第一審附和丙○○辯解之供證、張香君在原審更審中有利甲○○之證言，究如何之均不足採信，亦在理由中詳加說明指駁。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。茲甲○○、丙○○上訴意旨就原審之論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷證資料具體指摘，仍執陳詞，徒就原審採證認事之職權行使，及已明白論敘之事項，再漫為事實之爭辯，自非適法之第三審上訴理由。又原判決說明不另為甲○○無罪諭知部分所引述之起訴書犯罪事實欄四之「陳春生」其人（見起訴書第六頁首行），與丙○○要屬無涉，此觀該部分所載內容自明（見原判決第三六頁末二行至次頁末行），丙○○上訴意旨空言指稱原判決誤載或誤認云云，即顯非依卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。甲○○、丙○○其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；或係就與犯罪構成要件無涉之枝節，又為事實之爭執，依首開說明，亦均難認係適法之第三審上訴理由。甲○○、丙○○之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。原判決認甲○○想像競合犯行使變造特種文書罪（即事實三）部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之罪名，有想像競合關係之常業詐欺取財、行使偽造私文書等重罪部分，甲○○之上訴既不合法，無從為實體上審理，行使變造特種文書罪部分，自亦無從適用審判不可分原則，併同為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。末按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人丁○○不服原審判決，於一○二年十二月十三日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 四 月 三十 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 蔡 國 卿
法官 劉 介 民
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 五 月 二 日
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