最高法院刑事判決 一○三年度台上字第一三○二號
上 訴 人 陳明祥
劉雅惠
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院高雄分院中華民國一０三年一月十日第二審判決（一０二年
度上訴字第一０六一、一０九五號，起訴案號：台灣屏東地方法
院檢察署一０一年度毒偵字第二七六０、三００七號，一０一年
度偵字第九０一六、九０一七、九二五０、一０一四四號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
甲、關於劉雅惠犯販賣第一、二級毒品、施用第一級毒品及陳明 祥犯販賣第一級毒品予劉雅惠（即原判決附表《下稱附表》 一編號21至24）及施用第一級毒品部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審 關於劉雅惠如附表二編號3、5至11所示部分之科刑判決，改 判仍論上訴人劉雅惠如附表二編號3、5至11所示共同販賣第 一、二級毒品共八罪（附表二編號3、5至11部分，各依毒品 危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑；附表二編號 3 、5、6、9 至11販賣第一級毒品部分另各依刑法第五十九條 規定減輕其刑，遞減後，各處如附表二編號3、5至11所示之 有期徒刑及沒收從刑）。維持第一審論處劉雅惠如附表二編 號1、2、4 所示共同販賣第一級毒品罪，共三罪（依刑法第 五十九條規定減輕其刑後，各處如附表二編號1、2、4 所示 之有期徒刑及沒收從刑）；施用第一級毒品一罪（處有期徒 刑十月）。陳明祥犯如附表一所示販賣第一、二級毒品罪， 共二十八罪（販賣毒品部分，各依毒品危害防制條例第十七 條第二項規定減輕其刑，販賣第一級毒品部分，另各依刑法 第五十九條規定遞減其刑後，各處如附表一所示之有期徒刑 及沒收從刑）；犯施用第一級毒品一罪（處有期徒刑一年二 月）部分（陳明祥施用第二級毒品部分，已據原審判處罪刑 確定）之科刑判決。駁回劉雅惠、陳明祥此部分之第二審上 訴。已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由
。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
二、本件上訴意旨略稱：
㈠陳明祥部分：
⒈第一審法院以101年聲監續字第771號案核發通訊監察書，惟 該通訊監察書記載係對陳明祥持用之0000000000號電話監聽 ，其監察期間為民國101 年9月13日上午10時至101年10月31 日上午10時；惟附表一編號21至24所示販賣海洛因四次予劉 雅惠部分之犯罪時間係101年8月15日、16日、22日及29日， 皆早於上揭通訊監察書所載之監察期間，是此四次之通訊監 聽譯文究如何取得、製成？應依刑事訴訟法第一百六十五條 之一第二項規定調查該四次監聽錄音帶之聲音是否為通訊者 本人，及其內容與監聽譯文之記載是否相符。又證人劉雅惠 證述其向陳明祥購買毒品部分，於警詢或偵訊中未據詢問或 訊問該部分之犯行，檢察官即行結案、起訴，致陳明祥無辨 明之機會，原判決關於此部分之採證即有違法。 ⒉就施用第一級毒品部分，當時係警員至陳明祥所駕駛自小客 車旁，於尚未搜索前，陳明祥即主動交出毒品，並向警員坦 承施用毒品，警員方知悉此部分犯行。惟原審並未傳喚當時 警員以查明上情，逕謂本件係自白非自首，此部分應有刑法 第六十二條前段減刑規定之適用云云。
㈡劉雅惠部分：
劉雅惠患有重鬱症，長期精神情緒不穩定，故在判斷及決定 事情時，無法與正常人相同作出正確的決定，也無法正常工 作，而為觸犯法律之行為。爰請考量劉雅惠係受憂鬱症影響 ，難於犯罪前思慮違法行為之嚴重性，能再考量劉雅惠生理 、心理狀況，予以從輕量刑，以早日重返服務社會云云。三、本院查：
㈠原判決已詳細說明其認定陳明祥有如附表一編號21至24所示 ，販賣海洛因共四次予劉雅惠等犯行，係依憑陳明祥自白、 證人劉雅惠證詞及如警詢卷第328至340頁之通訊監察譯文等 證據及其得心證之理由（見原判決第7、8、40頁）。依卷附 上揭通訊監察譯文記載，該譯文係依憑第一審法院核發之10 1年聲監字第425號通訊監察書執行監察後所譯得，而依第34 650號警詢卷第328頁及第0-21頁所附該監察書記載，其監察 對象為綽號「小雅」之人，監察電話為0000000000、000000 0000號，監察期間為自101年8月15日起至101年9月13日止。 陳明祥就附表一編號21至24所示販賣第一級毒品予劉雅惠之 犯行，係依此通訊監察書監察劉雅惠所持0000000000號電話 與陳明祥0000000000號電話通聯結果所得之監察譯文。且上 開監察書及譯文等證據資料，業據原審於審理期日提示供辨
識並告以要旨，詢以有何意見，陳明祥及其辯護人均表示「 沒有意見」，並未爭執上開通訊監察譯文與錄音內容之同一 性（見原審1061號卷第236、241頁背面筆錄）。則上揭證據 已踐行刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項所定調查證據 程序，屬合法調查，原審憑為認定本件犯罪事實之依據，難 認有何違誤。陳明祥上訴意旨指摘原判決認定附表二編號21 至24部分事實所憑之通訊監察譯文，係依據第一審法院 101 年聲監續字第771 號案所核發之通訊監察書，並據以指摘原 判決此部分採證不合法或未經合法調查云云，顯未依據卷內 訴訟資料為具體指摘，尚非適法之上訴第三審理由。 ㈡原判決就陳明祥上開販賣海洛因予劉雅惠共四次部分，業以 陳明祥具備於偵查及審判中自白之要件，均依毒品危害防制 條例第十七條第二項規定減輕其刑（見原判決第14頁），陳 明祥上訴意旨以劉雅惠證述其向陳明祥購買毒品部份，於警 詢或偵訊中未據詢問或訊問陳明祥，檢察官即行結案、起訴 ，致陳明祥無辨明之機會云云，亦顯非依據卷內訴訟資料具 體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，此部分亦與 法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。 ㈢原判決已詳細說明陳明祥及其辯護人主張陳明祥施用海洛因 部分，符合自首減刑規定云云，如何與卷內事證不符之理由 （見原判決第17頁），且依第34650 號警詢卷第48頁附台灣 屏東地方法院搜索票記載，法院係於101 年10月22日核發案 由為毒品危害防制條例、有效期間為101 年10月23日08時起 至101 年10月25日18時止，得對陳明祥、胡孟慈居住處所、 身體、汽車等進行搜索。足見警察機關係於聲請核發上開搜 索票時，即對陳明祥涉嫌違反毒品危害防制條例事，有確切 之根據得為合理之懷疑。本件搜索筆錄記載搜索時間為 101 年10月23日13時30分至14時20分（見警詢卷第59頁），陳明 祥不論於該日搜索前或採尿前向警員主動告知其有施用第一 級毒品，原審認陳明祥所為並不符合刑法第六十二條所定自 首要件一節，即難認其法律適用有何違誤。原審未傳喚搜索 當時警員，以查明陳明祥係搜索前或搜索後向警員承認施用 第一級毒品，自無調查職責未盡之違法。
㈣量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘原判 決已斟酌刑法第五十七條各款所列情形，且未逾法定刑度， 即不得遽指為違法。劉雅惠固曾於原審上訴理由狀中提出其 患有「重鬱症」之診斷證明書，並主張自己因患重鬱症缺乏 判斷力，聽信毒品可減輕憂鬱症困擾，而犯下罪刑，並導致 未於偵查中全部承認犯行，審理中經公設辯護人開導始全部 承認，請法院考量其患「高憂鬱症」在生理、心理、表達及
判斷力上與正常人之差異性，所判決徒刑能否減輕等語（見 原審1061號卷第24至27頁）；嗣於原審準備程序及審理時稱 「原審判太重」、「我承認犯罪」；當原審受命法官及審判 長分別詢以「有何證據請求調查？」時，劉雅惠及其辯護人 均稱「沒有」；僅表示請求法院從輕量刑（見原審1061號卷 第142、150、225、253頁背面、第255頁） 。足見劉雅惠及 其辯護人於原審迄未曾主張所患「重鬱症」對劉雅惠本件犯 行之責任能力有何影響，亦未請求對本件行為時相關責任能 力如何為鑑定。其於原審提出患有「重鬱症」之證據，僅係 憑以請求從輕量刑之量刑因子主張，核先敘明。本件原判決 已說明劉雅惠所犯⒈如附表二編號1、2、4 共同販賣第一級 毒品及施用第一級毒品等部分，第一審已審酌其正值青壯， 不思循正當途徑賺取金錢，貪圖不法利益，無視政府所推動 之禁毒政策，而販賣毒品供他人施用，多次販賣，所為足助 長毒品氾濫，戕害國民身心健康，甚值非難，於偵查中否認 此部分販賣犯行，至第一審審理時方坦承不諱，及曾因施用 毒品經送觀察、勒戒等處遇後，仍不知警惕、自陷於毒癮之 害，再度犯下施用毒品罪，顯未因先前程序而記取教訓，而 無戒絕決心；惟念其於第一審審理時坦承犯行，販賣毒品獲 利金額不多，顯非大盤交易之毒販，及其犯罪之動機、目的 、手段、生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生之損害等刑 法第五十七條所定科刑輕重應審酌之事項而為量刑，其量刑 適法妥適，因而駁回劉雅惠此部分之第二審上訴。⒉如附表 二編號3、5-11 等部分，原審以行為人責任為基礎，斟酌劉 雅惠上開與刑法第五十七條所列各款相關事項，量處如附表 二編號3、5-11 所示之刑。核原審此部分量刑並未逾越法定 刑度，亦無輕重失衡、法則適用不當或濫用量刑權限之違法 。劉雅惠上開上訴意旨顯未依據卷內訴訟資料，具體指摘原 判決不適用何種法則或如何適用不當，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合。
㈤綜上，陳明祥、劉雅惠上開上訴，核與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合。應認其二人此部分之上訴俱 為違背法律上之程式，均予以駁回。又本院為法律審，僅就 判決違背法令部分予以個案救濟。劉雅惠上訴請求本院能再 考量其患有「重鬱症」之生理、心理狀況予以從輕量刑云云 ，本件上訴既不合法，應以程序判決駁回，此部分請求自無 從准許。
乙、關於陳明祥其餘販賣第一、二級毒品 （即附表一編號1至20 、25至28）部分：
第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提
起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而 於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法 院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第 三百九十五條後段規定甚明。陳明祥不服原判決，提起第三 審上訴，聲明就販賣第一、二級毒品部分上訴。查陳明祥10 3年1月29日提起第三審上訴，於上訴狀載明「理由書狀後補 」，同年2月5日所提出之上訴理由狀，僅就附表一編號21至 24販賣第一級毒品予劉雅惠部分提出上訴理由，就其餘附表 一編號1 至20及25至28之販賣第一、二級毒品部分，並未敘 述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開 規定，其此部分之上訴自非合法，應予駁回。
丙、關於劉雅惠施用第二級毒品部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判 決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。劉雅惠不服原判 決，於103年1月29日提起第三審上訴時，並未聲明一部上訴 ，依同法第三百四十八條第一項後段規定，應視為全部上訴 。查，劉雅惠施用第二級毒品部分，核屬刑事訴訟法第三百 七十六條第一款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自 不得上訴於第三審法院，劉雅惠就此部分猶提起上訴，顯為 法所不許，亦應予駁回。
丁、陳明祥不服原判決，於103年1月29日提起第三審上訴，聲明 就持有改造手槍罪部分併提出上訴；於103 年2月5日上訴理 由狀中並說明此部分之上訴理由。然查，第一審判決陳明祥 犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪部分，經陳明 祥上訴原審後，業於102 年12月27日原審審理時具狀向原審 法院聲請撤回此部分之上訴 （見原審1061號卷第258頁）， 並據原判決於理由內敘明（見原判決第23頁），則此部分業 經陳明祥撤回上訴而確定，原審就此部分並未再判決。陳明 祥就此部分聲明不服，提起第三審上訴，於法不合，一併駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 四 月 十七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 許 仕 楓
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 四 月 二十二 日
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