最高法院刑事判決 一○三年度台上字第一二四八號
上 訴 人 階治豪
馬富璋
江毅書
上列上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國
一○三年一月九日第二審更審判決（一○二年度上更㈡字第一五
、一六號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一○○年度偵字
第一八八○、三四三五、三四三六號，一○○年度偵緝字第二一
五號；追加起訴案號：一○○年度偵字第三七二八號，一○○年
度偵緝字第二三七、二三八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人階治豪、江毅書、馬富璋部分之科刑判決，依想像競合犯規定從一重改判論處階治豪、江毅書共同殺人（想像競合犯共同殺人未遂）罪刑；改判論處馬富璋共同殺人罪刑，固非無見。
惟查：㈠、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。又「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意」、「行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論」，刑法第十三條第一項、第二項分別定有明文。前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意，但不論其為確定故意或不確定故意，其「明知」或「預見」乃存在於犯意決定時，至於實行犯罪行為後結果之發生，受有外在因素或物理作用等之支配，非必可由行為人「使其發生」或「任其發生」，故犯意之認識與犯罪之結果為截然不同之概念，不容混淆。關於被害人為楊子財部分，原判決事實記載「……階治豪見楊子財等人在毛世豪住處屋簷下飲酒聊天，毫無防備，階治豪乃基於『殺人故意』，率先手持鋁棒衝下車，高喊『要給你死』等語，江毅書見階治豪衝下車，雖不認識楊子財，仍與階治豪『共同基於殺人之故意』，以不管砍殺何人之『不確定故意』，手持西瓜刀衝向對方人群中，……江毅書亦因陷入人群中，無法繼續再對楊子財施毒手。」（見原判決第三頁第十六行至第二十七行）。關於被害人為張志成部分，原判決事實記載「江毅書則仍基於殺人之『不確定故意』，持續拿著西瓜刀揮砍對方人馬，馬富璋亦手持西瓜刀衝到砍殺現場，適張志成出現在
馬富璋、江毅書眼前，江毅書、馬富璋竟基於『共同殺人之犯意』，分持西瓜刀朝張志成身體猛力砍擊……」（見原判決第三頁倒數第二行至第四頁第三行）。其中江毅書究係基於「確定故意」（「直接故意」），或「不確定故意」（「間接故意」）而著手殺人，原判決前後事實之記載相互矛盾。究竟實情如何？原審未予究明，遽而對江毅書論處罪刑，自嫌速斷。㈡、有罪之判決書，其認定之事實與所載之理由，及理由之前後記載，必須前後互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。關於張志成遭殺死部分，原判決理由說明上訴人等「另再共同基於殺人之犯意，由江毅書、馬富璋分持以西瓜刀砍殺張志成，張志成並傷重不治死亡，核其等所為，係犯刑法第二百七十一條第一項殺人罪。階治豪、江毅書與馬富璋間有犯意聯絡與行為分擔，皆為正犯。」（見原判決第二十一頁第六行至第十行）。然而，原判決事實僅記載「……階治豪怒氣沖（衝）天，一意致楊子財於死地，……江毅書則仍基於殺人之不確定故意，持續拿著西瓜刀揮砍對方人馬，馬富璋亦手持西瓜刀衝到砍殺現場，適張志成出現在馬富璋、江毅書眼前，江毅書、馬富璋竟基於共同殺人之犯意，分持西瓜刀朝張志成身體猛力砍擊，……」（見原判決第三頁倒數第二行至第四頁第三行）。關於上訴人等間，就共同殺死張志成部分，如何為犯罪之謀議？如何推由江毅書、馬富璋實行？其事實竟無一字之記載，則原判決上開理由說明即失其依據，有判決理由矛盾之違誤。㈢、判決書記載之理由前後有相牴觸者，即屬判決所載理由矛盾，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然違背法令。二人以上以基於共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之人實行，其未參與實行之共謀者，即學說上所稱之共謀共同正犯。關於張志成遭殺死部分，原判決理由記載「……階治豪雖未實際下手攻擊張志成，但由於本案前往尋釁，係因階治豪不滿楊子財言行，階治豪乃聚眾攜械前往，階治豪到現場後，一下車即持球棒高喊『讓你死』，率領江毅書衝向楊子財等一同飲酒之人，包含死者張志成，而江毅書則一直緊鄰階治豪，江毅書、馬富璋殺害張志成時，亦均在階治豪身邊不遠處，階治豪雖未再與馬富璋有何協商下手殺害張志成之機會，然階治豪之行為已居於共謀共同正犯之地位……」（見原判決第二十一頁第十行至第十八行）；另記載關於張志成遭殺死部分「階治豪、江毅書與馬富璋間有犯意聯絡與行為分擔，皆為正犯。」（見原判決第二十一頁第八行至第十行）。前者之說明，係謂關於張志成遭殺死部分，階治豪雖未參與實行而無行為分擔，但事前與江毅書、馬富璋共謀，彼此間有犯意聯絡，仍為共謀共同正犯；後者之說明則謂關於張志成遭殺死部分，上訴人等間有犯意聯絡及行為分擔。前後所載理由相互齟齬，有判決所載理由矛
盾之違誤。再者，原判決記載「階治豪、江毅書、馬富璋至現場後，直接對楊子財、張志成下手行兇……」（見原判決第二十二頁第六行至第七行），係謂上訴人等共同基於殺人之犯意，對楊子財、張志成著手殺人。並說明階治豪、江毅書就張志成遭殺死部分應成立共同殺人罪責；就楊子財受傷未發生死亡結果部分，應成立共同殺人未遂罪責；卻另又說明馬富璋僅應就張志成遭砍殺死亡部分負共同殺人罪責（對於楊子財祇受傷未發生死亡結果無庸負責）（見原判決第二十頁倒數第二行至第二十一頁第十行）。其前後之理由說明不相一致，亦有判決所載理由矛盾之違誤。㈣、已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第二十五條第一項有明文。原判決事實記載：「（民國）一○○年三月十九日晚間十一時十七分許，……江毅書……抵達毛世豪住處旁後，……見楊子財等人在毛世豪住處屋簷下飲酒聊天，毫無防備，……江毅書見階治豪衝下車，雖不認識楊子財，仍與階治豪共同基於殺人之故意，以『不管砍殺何人』之不確定故意，手持西瓜刀衝向對方人群中，……」、「……江毅書則仍基於殺人之不確定故意，持續拿著西瓜刀揮砍對方人馬，……適張志成出現在馬富璋、江毅書眼前，江毅書、馬富璋竟基於共同殺人之犯意，分持西瓜刀朝張志成身體猛力砍擊，造成張志成身受三處刀傷，……等足以致命之傷害，經救護車送往醫院急救，延至一○○年四月三十日凌晨零時許，仍因此上開傷勢，造成化膿性肺炎所引起敗血性休克而死亡。」（見原判決第三頁第十一行至第十八行、第三頁倒數第二行至第四頁第十二行），認定江毅書基於殺人（不管砍殺何人）之不確定故意，持西瓜刀衝入對方（指楊子財方面）人群中著手殺人。若原審上開認定無訛，依其情形，江毅書除就張志成遭其與馬富璋分持西瓜刀砍殺死亡結果部分，應成立共同殺人既遂罪外；對於當時與楊子財一同飲酒聊天之毛世豪、劉宗華、姜志強、廖義偉、楊加富等人及時逃離、抵抗，幸未發生死亡結果部分，江毅書是否應負共同殺人未遂罪責？原審未予斟酌，即逕以毛世豪、劉宗華、姜志強、廖義偉、楊加富等人及時逃離、抵抗，毫髮無傷或僅受輕微傷害，而不另為無罪（毫髮無傷部分）或公訴不受理（僅受輕微傷害部分）之判決（見原判決第二十二頁第五行至第十六行），亦有可議。以上或為上訴人等上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上開之違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決理由肆，就上訴人等說明不另為無罪或公訴不受理之判決部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 四 月 十七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 四 月 二十一 日
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