最高法院刑事判決 一○三年度台上字第一二四七號
上 訴 人 江欣宜
陳惠宜
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院台中分院中華民國一○三年一月二十二日第二審判決（一○
二年度上訴字第一七三九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察
署一○二年度偵字第六九○五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人江欣宜、陳惠宜上訴意旨略以：㈠、原判決於理由說明第一審判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，卻另說明第一審判決對上訴人等所定之應執行刑過輕，前後理由說明相互齟齬，有判決所載理由矛盾之違誤。㈡、原審以第一審對於上訴人等所定應執行刑過輕，違反罪刑相當原則為由，因而撤銷第一審關於上訴人等定應執行刑部分之判決，然而何以違反罪刑相當原則，原判決未敘明其理由，有判決理由不備之違誤云云。惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定㈠、上訴人等共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意聯絡，於原判決犯罪事實（下稱事實）二之㈥、㈧、㈨、至、、所示時間、地點，各以所示方法及價格，共同販賣所示數量之甲基安非他命予游峻成三次、葉惠婷三次、林之中一次、歐直明一次，均買賣完成（即原判決附表編號六、八、九、十二至十四、二十一、二十九部分）。㈡、江欣宜另單獨基於販賣甲基安非他命營利之犯意，於事實二之㈠至㈤、㈦、㈩、、至、至、所示時間、地點，各以所示方法及價格，販賣所示數量之甲基安非他命予劉醇章二次、陳德興二次、游峻成三次、葉惠婷一次、李善民二次、林之中五次、郭雲宗三次、歐直明四次，均完成買賣（即原判決附表編號一至五、七、十、十一、十五至二十、二十二至二十八、三十部分）。㈢、江欣宜明知甲基安非他命為第二級毒品，並經公告列為禁藥管理，猶於事實三、所示時間、地點，以所示方法，無償轉讓淨重約○‧二公克之甲基安非他命予陳德興施用（即原判決附表編號三十一部分）等情。認檢察官之上訴為有理由，因而撤銷第一審判決，
予以改判，就江欣宜所犯如原判決附表所示三十一罪，所處如原判決附表編號一至三十一所示之刑，其主刑部分應執行有期徒刑九年十月；就陳惠宜所犯如原判決附表編號六、八、九、十二、十三、十四、二十一、二十九所示八罪，所處如原判決附表編號六、八、九、十二、十三、十四、二十一、二十九所示之刑，其主刑部分應執行有期徒刑五年。已依據卷內資料，說明上訴人等共同販賣第二級毒品八罪，江欣宜另販賣第二級毒品二十二罪及轉讓禁藥之事實，業據上訴人等於偵查、審判中坦承不諱，核與證人劉醇章、陳德興、游峻成、葉惠婷、李善民、林之中、郭雲宗、歐直明等人證述內容相符，復有卷附電話通訊監察錄音及其譯文可佐。因認上訴人等確有前揭共同販賣第二級毒品八罪，江欣宜另確有前揭販賣第二級毒品二十二罪及轉讓禁藥之犯行。並說明關於上訴人等共同販賣第二級毒品八罪、江欣宜另販賣第二級毒品二十二罪部分，業據其等於偵查、審判中均自白不諱，爰各依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑。上訴人等上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。又數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。刑法第五十條第一項前段、第五十一條第五款分別定有明文。而關於執行刑之量定，係實體法賦予法院得自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決已詳予說明江欣宜所犯共同販賣第二級毒品八罪、販賣第二級毒品二十二罪、轉讓禁藥；陳惠宜所犯共同販賣第二級毒品八罪，均為累犯，所犯各罪主刑宣告刑之總和，江欣宜部分共達一百十二年二月（原判決誤載為一百十一年七月），陳惠宜部分共達二十八年八月（原判決誤載為十七年十一月）；然而，第一審判決合併定江欣宜應執行有期徒刑七年十月、陳惠宜應執行有期徒刑四年六月，顯然失之過輕，檢察官之上訴為有理由，爰於撤銷改判時，就江欣宜所犯上開各罪，於各刑中之最長期以上（即有期徒刑三年十一月以上），各刑合併之刑期以下（即有期徒刑一百十二年二月以下），定江欣宜應執行有期徒刑九年十月；另就陳惠宜所犯上開各罪，於各刑中之最長期以上（即有期徒刑三年七月以上），各刑合併之刑期以下（即有期徒刑二十八年八月以下），定陳惠宜應執行有期徒刑五年（見原判決理由四、）。上訴人等之上訴意旨指摘原判決改定其等之應執行刑有所不當云云，係對原判決已說明事項及屬原審職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，並非適法之第三審上訴理由。其等之上訴不合法律上之程式，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 四 月 十七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 四 月 二十一 日
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