最高法院刑事判決 一○三年度台上字第一二二九號
上 訴 人 洪振賜
選任辯護人 吳春生律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院高雄分院中華民國一○二年十二月十一日第二審判決（一○二
年度上訴字第四八三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一
○○年度偵字第七三一二《原判決漏載》、一○三○九《原判決
誤載為一○三○八》號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決 依憑上訴人洪振賜之部分自白，證人鄭○娥、陳○貴、劉○ 峯之證詞，及通訊監察譯文等證據資料調查結果，綜合研判 ，資以認定上訴人有原判決事實欄部分所記載之犯罪事實， 因而撤銷第一審關於此等部分不當之科刑判決，改判仍論處 上訴人販賣第一級毒品一罪（處有期徒刑）、販賣第二級毒 品二罪罪刑（均處有期徒刑），已詳述其依憑之證據及認定 之理由。並對上訴人所辯各節，如何不可採信，已在判決內 詳予指駁說明。所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀 察，並無違背法令之情形。
三、本件上訴意旨略稱：①陳○貴於警詢之說詞，為審判外之陳 述，無證據能力，原審逕予引用，採證違法。②購毒者有瑕 疵之說詞，本不可採，此由公訴人亦起訴上訴人販賣海洛因 予鄭達順，然鄭某說詞反覆，第一審因而為此部分無罪之判 決，詎原審僅憑鄭○娥、陳○貴及劉○峯為圖減刑有瑕疵之 說詞，及無毒品交易內容之通訊監察譯文，別無其他補強證 據，即論以販毒重罪，有不適用法則之違法。③上訴人施用 甲基安非他命猶須向林○宏購買，豈有餘裕販賣甲基安非他 命給他人? 原審竟論以販賣第二級毒品罪，有違經驗法則。 ④陳○貴於原審稱交易沒有拿到東西等語，與其先前之供述 不符，事關販毒既遂與否，又無補強證據可佐，事疑唯輕，
自應認無交易毒品，原審卻採為有罪判決之依據，有違證據 法則等語。
四、惟查：（一）證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧 異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌， 若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信， 非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。證人陳○ 貴先稱：我講完電話就去拿等語（見偵字第七三一二號卷第 四五○頁），後改稱：交易沒有拿到東西等語；劉○峯於偵 訊稱：確向上訴人購毒等語（見同上偵卷第三○二頁），於 第一審改稱：之前陳述為酒醉亂言等語，鄭○娥先稱：當天 買毒品，一手交易一手交貨等語（見他字第一○○九號卷第 二十頁，第一審卷第一七九頁），後改稱：是借錢等語，其 等前後說詞歧異，但原判決認前言可信，予以採擇，後詞不 實，加以摒棄，已於理由內詳予論敍說明，此乃原審採證認 事職權之適法行使，自無違法可言。（二）買賣毒品係非法 交易，毒品買賣間聯絡具隱密性及特殊信賴關係，且因販賣 毒品係政府嚴予查緝之違法行為，復為通訊保障及監察法所 定得發通訊監察書之犯罪，偵查機關常以實施通訊監察為偵 查手段，為避免不法行為被查緝風險，毒品交易常以買賣雙 方得以知悉之術語或晦暗不明之用語，來代替毒品交易之重 要訊息（如種類、數量、金額），甚至雙方事前已有約定或 默契，只需約定見面，即可以事前約定或先前交易所示種類 、金額，進行毒品交易，此與社會大眾一般認知尚無違誤。 從而觀察通訊監察譯文，非僅從字面上之意思，即可遽然評 價，而須綜合雙方之約定、默契予以判斷。本件通訊監察譯 文，雖未明示毒品交易之種類、暗號、數量，但有：「借五 ○○○，不是早上那一種的」、「有方便嗎？」、「要進去 ，有要緊沒？」、「『俊仔』說在摩托車上，你們分了沒？ 」：「有，我現在拿好拿過去」等語，足認其等就買賣毒品 有一定之默契，原判決以之作為購毒者鄭○娥、陳○貴及劉 ○峯證詞之補強證據，並無違反證據法則。（三）證明同一 事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違 證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同 一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得 指為違法。本件原判決認定上訴人販賣海洛因予陳○貴之犯 行，並非專以陳○貴警詢說詞為證據，並綜合案內其他相關 之證據而為認定，尚難指為採證違法，亦不能據為合法之第 三審上訴理由，上訴人其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據 與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之 事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於
判決本旨事項，徒以自己之說詞，再為事實上之爭辯，泛指 其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上 之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 四 月 十七 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民
法官 李 英 勇
法官 黃 仁 松
法官 周 政 達
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 四 月 二十八 日
Ｑ