最高法院刑事判決 一○三年度台上字第一二二○號
上 訴 人 溫又霆
選任辯護人 曾琬鈴律師
上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一
○二年十二月五日第二審判決（一○二年度上訴字第一二五七號
，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十九年度偵字第六六八
二、六六八三、六九二五、六九九七、七○四一、七八五一、七
八五二、七八五三、八一一四、八一三九、八一七四、八三九五
、八三九六、八三九七、八八二七、八八三○號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認 上訴人溫又霆有其判決事實欄所載共同藉勢強占財物等犯行 明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判依 想像競合犯之例，從重仍論上訴人以共同藉勢強占財物罪， 依刑法第三十一條第一項但書規定減輕其刑後，量處有期徒 刑六年，褫奪公權三年，及諭知相關沒收之從刑，業已綜核 全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之 理由，對上訴人否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均無 可採，亦詳加說明指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資 覆按，從形式上觀察，難認有何違背法令情形。二、本件上訴意旨略稱：㈠依台灣彰化地方法院一○一年度聲字 第五八二號裁定書所載，本件起訴書並未起訴上訴人有共同 藉勢強占財物之罪嫌，故駁回檢察官補充判決之聲請，原判 決竟便宜行事就檢察官未經起訴之犯罪，逕予判決，係就未 受請求之事項予以判決，明顯違背法令。㈡上訴人於原審法 院審理中曾聲請傳喚證人張耀升作證，原審先予傳喚，然張 耀升於審判期日以疾病為由請假未到庭，原審卻未再傳訊， 且張耀升關於臨檢過程中同案被告謝建椿是否有應楊順吉之 令爬到櫃子上試圖將白色粉末取出等情節仍屬未明，均有傳 訊證人張耀升之必要，原審未予傳訊，有應於審期日調查之 證據而未予調查之違失。㈢關於強占含海洛因溶液之注射針
筒十支及約一錢重之海洛因一包部分，原判決認定共同被告 卞冠云沒有參與，且無證據可認定此部分之海洛因在事先同 謀藉勢強占財物之範圍內，此部分之海洛因亦係由楊順吉帶 回警局，上訴人既未取得，亦未知楊順吉如何處理，原判決 僅以上訴人在場知悉楊順吉當場搜索到此一毒品，即逕認上 訴人有此部分之犯行，顯有判決不備理由、違背經驗法則及 理由矛盾之缺失。㈣按由被告上訴或為被告利益上訴者，第 二審法院不得諭知較重於原判決之刑，為刑事訴訟法第三百 七十條所明文，本件僅由上訴人對第一審之判決上訴，惟原 判決卻以上訴人之行為不符合刑法第五十九條之規定，撤銷 第一審判決，改判上訴人較重之刑，其判決自有適用法則不 當之違法。㈤本件認定黃柏華、何祥瑋攜帶至現場之拳頭大 毒品係海洛因，惟該物品既未扣案，亦未鑑定，證人黃柏華 、何祥瑋於原審亦均供稱不知所謂拳頭大的東西係何物（原 審卷第一六四、一六一頁），又該物品於下午臨檢時既未被 發現，如係貴重之毒品，為何黃柏華與何祥瑋二人未再立即 找回，任由楊順吉等人於當天晚上再予取走，足見該物品應 非海洛因，原判決卻認定係海洛因，有判決不備理由，及違 反證據法則之違誤等語。
三、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事 實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背 客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟 法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀 妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上 訴人自承於其知悉楊順吉為員警，並應楊順吉之要求致電上 游毒販，虛意表示欲購買價值新台幣五十萬元之海洛因，致 楊順吉得於民國九十九年四月二十九日下午前往「00汽車旅 館」二○五號房查緝，且因楊順吉當場未能發現黃柏華所攜 帶而丟置在冰箱櫃後方之物品，其又於同日晚間與卞冠云、 楊順吉回到上開旅館房間內，由楊順吉以破壞冰箱櫃之方式 ，取出該包物品等情，暨證人楊順吉、黃柏華、何祥瑋、卞 冠云、謝建椿等之證述，佐以通訊監察譯文等證據資料，經 綜合判斷，認上訴人有共同藉勢強占財物之犯意及犯行。所 為論斷核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所 為判斷之適法職權行使。㈡台灣彰化地方法院以一○一年度 聲字第五八二號裁定雖駁回檢察官關於上訴人涉犯本件共同 藉勢強占財物罪嫌補充判決之聲請，惟經檢察官對該裁定提 起抗告後，台灣高等法院台中分院一○一年度抗字第六九七 號裁定認為台灣彰化地方法院檢察署以九十九年度偵字第六 六八二等號起訴書業已就上訴人有關本件之犯罪事實起訴，
因而撤銷第一審之裁定，有上開裁定及卷宗在卷可參，上述 台灣高等法院台中分院之裁定，審酌本件之起訴書及卷內之 證據資料認定上訴人業經起訴在案（第六九七號裁定第七至 一二頁），其論斷尚無不當，本件並無未經起訴而予判決之 情形，上訴意旨指摘本件有未受請求事項而予判決之違法， 尚非正確，核非適法之上訴第三審理由。㈢應於審判期日調 查之證據，係指在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎 者而言，如在客觀上非認定事實及適用法律基礎之證據，既 無調查之必要，自得不予調查，此種未予調查之情形，本不 屬於刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「應於審判期日 調查之證據而未予調查」之範圍；又當事人、代理人、辯護 人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定 駁回之。待證事實已臻明確無再調查之必要者，應認為不必 要，刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項、第二項第三款 定有明文。原判決於理由欄貳、㈦、2之（2）說明：「被告 之選任辯護人欲聲請再傳喚證人即警員張耀升作證，而其待 證事實為被告有無與警員楊順吉共同謀議，假藉其職務上之 權力、機會及方法強占毒品之犯行。惟查，證人張耀升前於 本院（原審法院）一○○年度上重訴字第八號案件審理時亦 已到庭具結作證（參原審一○○上重訴八號卷五第二二頁背 面、第四八至五一頁），對於其當天到場之原因及臨檢之經 過，均已證述綦詳，且明確證稱當天並非被告溫又霆提供其 消息，則其又如何得以知曉被告有無事先與楊順吉共同謀議 ，假藉其職務上之權力、機會及方法強占毒品之犯行。至於 臨檢當天謝建椿是否有爬到櫃子上面試著把白色粉末取出， 因張耀升當時已下二○五號房一樓至黃柏華之車上搜索，之 後即先行離開，則關於此部分其自未目睹，是認此部分無再 傳喚其調查之必要」等語（原判決第二四、二五頁），已詳 為說明本件相關事實已臻明確，無再傳訊張耀升之必要，核 與法律規定相符，自不得任意指摘原審有應調查之證據而未 予調查之違法。上訴意旨㈡亦非適法之第三審上訴理由。㈣ 認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各 種直接、間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎 ，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。原判決綜合黃柏 華、何祥瑋均有違反毒品危害防制條例前科，及原判決事實 欄所示相關事實經過之情節，暨黃柏華、何祥瑋、卞冠云供 述等相關證據資料，據以認定黃柏華、何祥瑋供稱：黃柏華 攜至00汽車旅館之一包物品係海洛因等語，係屬事實，渠等 嗣雖又改稱：渠等二人無法確定該包物品係屬海洛因云云， 並無足取等情，及前揭物品雖未經扣案及鑑定，惟依卷內訴
訟資料，仍可認定係毒品海洛因（原判決第二八、二九頁） 。另依共同被告謝建椿、楊順吉等之供述，佐以通訊監察譯 文等證據資枓，經綜合研判，認定上訴人有與楊順吉、謝建 椿等人有藉勢強占財物之犯意聯絡及行為分擔（原判決第一 六至二四頁），均屬事實審法院採證認事職權之適法行使， 並不違背一般經驗法則。上訴意旨㈢、㈤之指摘徒憑已意， 就原判決已論斷、說明之事項再事爭執，洵非適法之第三審 上訴理由。㈤按刑法第五十九條酌量減輕其刑之規定，必於 犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始得為 之。至於行為人之犯罪手段、所生危害等，僅屬同法第五十 七條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量減輕 其刑之事由。原判決依刑法第三十一條第一項但書規定減輕 上訴人之刑度後，以其行為責任為基礎，說明審酌上訴人並 無情堪憫恕之情形，故不能適用刑法第五十九條規定酌減其 刑，因而撤銷第一審適用該規定減輕上訴人之刑，既未逾越 法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法可言。又刑事訴訟法 第三百七十條規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者 ，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決 適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」學理上稱之為「上 訴禁止不利益變更原則」。依上開規定，下級審判決適用法 條不當而撤銷之情形，該上級審即得諭知較重之刑。此所稱 法條，包含刑法總則、分則與相關之特別刑法規定。原判決 既以第一審認定上訴人有刑法第五十九條規定之適用法則不 當，而撤銷第一審之不當科刑判決，另為諭知較重之適度刑 期，於法並無不合。上訴意旨所指，洵屬誤解。㈥其他上訴 意旨或對原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已論斷 明白之事項，任意指摘，或對部分不影響事實認定與判決結 果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，難認係具體指摘之適 法上訴第三審理由，應認本件關於共同藉勢強占財物部分之 上訴違背法律上之程式，予以駁回。㈦至上訴人所犯與藉勢 強占財物重罪部分想像競合之刑法第一百六十五條前段之隱 匿關係他人刑事被告案件證據、毒品危害防制條例第十一條 第一項之持有第一級毒品等輕罪部分，均屬刑事訴訟法第三 百七十六條第一款之案件，本件共同藉勢強占財物重罪部分 之上訴既不合法，則對於想像競合輕罪部分，即無適用審判 不可分之原則，併予審判之餘地，亦應從程序上併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 四 月 十六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 呂 永 福
法官 林 恆 吉
法官 林 清 鈞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 四 月 二十二 日
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