最高法院刑事判決 一○三年度台上字第一一九二號
上 訴 人 陳諭錞（原名陳錦秀）
上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民
國一○二年十二月三十一日第二審判決（一○二年度上訴字第三
九一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○○年度偵字第
二五一六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原審就本件諸多傳聞證據，均以上訴人於第一審即已同意或不爭執此部分證據能力，而認均得作為證據。然刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項所謂「經當事人於審判程序同意」係指無瑕疵之明示同意而言，上訴人於第一審並未委任辯護人，其係國中畢業，並無相關法務工作之經驗，無從期待其能理解傳聞證據及證據能力在法律上之效果，其於第一審所為同意或不爭執傳聞證據作為證據，實有可議。又上訴人及辯護人於原審就此等傳聞證據亦均已爭執其證據能力，原審就上訴人何以不能撤回上開於第一審所為之同意，並未說明理由，僅以再為此爭執，將影響訴訟程序之安定性、確實性，造成無益之延宕，即認上開同意不得撤回，自有理由不備之違法。㈡、證人陽惠美於第一審證稱上訴人亦有共同經營長虹應召站一情，乃推測之詞，原不得作為證據，檢察官就此部分亦怠於聲請傳訊其他證人，原審逕採其他證人於審判外之陳述，作為裁判之基礎，自有違證據裁判主義及嚴格證明法則，並有應調查之證據，未予調查之違法。㈢、刑法第二百三十一條所謂「媒介」係指居間介紹，即男女因行為人之介紹，而能與他人為性交或猥褻行為，本件上訴人之行為，與此要件自非相同。原審此部分認事用法已有可議。上訴人當時與羅國顯係男女朋友關係，其女兒又在該應召站工作，其乃對應召站之工作或經營有所關心，甚至在與羅國顯電話通話時會用「我們」一語，復因羅國顯有欠其借款，其亦希望羅國顯能多賺錢，早日還清債務，原審逕依上訴人與羅國顯間之通訊監察譯文內容，認其有共同經營之事實，已難令人理解。且其對上訴人究有如何之共同經營行為，既未指明有何積極證據，亦未有所調查，於法自屬有違。此外，羅國顯
於原審已證稱上訴人並未共同經營該應召站，與該應召站亦無任何關係，原判決就此有利於上訴人之證據何以不足採信，未說明理由，亦有理由欠備之違誤云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。因而維持第一審論處上訴人共同犯圖利容留性交罪刑（共八罪，各處有期徒刑）部分之判決，而駁回上訴人此等部分在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：㈠、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決已說明依上訴人及共犯羅國顯之部分陳述，該應召站之馬伕簡志榮等人、各店家服務人員連金華、許淑惠等人之陳述，證人即在該應召站從事性交易之小姐陽惠美、鍾錦霞、鄧芝文、江佳容、盧銘徽、鄧力禎等人於警詢所為之證述，並羅國顯以0000000000、0000000000號行動電話與各飯店、旅社等服務人員聯絡，以0000000000門號之行動電話與上訴人聯絡之各通訊監察譯文，暨其餘卷證資料，本於調查所得心證，綜合判斷、取捨，而憑以認定上訴人與羅國顯、簡志榮、蔡秉政、林紫晉等人共同意圖營利，媒介、容留陽惠美等女子，至飯店、旅社、汽車旅館等處所，與不特定男客為性交等事實；復就上訴人否認犯行，辯稱：伊與羅國顯係男女朋友，且對羅國顯有借款債權，羅國顯向伊表示應召站沒有小姐，伊因希望早日討回借款，一時心軟，幫忙介紹小姐，該小姐後來也沒有去上班云云，及證人羅國顯於原審所證：上訴人並未參與應召站之經營，應召站之小姐係猜疑說上訴人有負責帳目，但錢都是伊自己管理，應召站是伊獨資，卷內通訊監察譯文所述，與應召站沒有關係云云，均如何之不足採信或無從據為上訴人有利之認定，亦於理由中詳加說明、指駁。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定傳聞證據之例外情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦賦予其證據能力。又為刑事審判之集中審理，使訴訟程序密集而不間斷地進行，於同法第二百七十三條第一項規定，法院得於第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭，行準備程序，為該條項各款規定事項之處理，期能使審判程序密集、順暢。故當事人已於準備程序依同法第二百七十三條第一項第四款表示同意被告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示復無瑕疵
可指者，自已生上開訴訟法上之效力，原則上自不許其任意撤回該同意，以符訴訟程序安定性、確實性及審理集中化之要求。惟如當事人釋明有正當理由，或他造當事人同意其撤回或未提出異議，並經法院審酌情形認為適當者，仍得例外准許其撤回。本件原判決以上訴人於第一審準備程序已明白表示判決所引用之人證（劉志銘除外）、物證、書證等全部證據，均同意作為本案之證據（見一審卷㈠第二○五頁），且迄至第一審言詞辯論終結前，亦未聲明異議，認上訴人及選任辯護人另於原審審理時，就證人陽惠美、鐘錦霞、鄧芝文、江佳容、盧銘徽所為警詢時之陳述，爭執證據能力，將影響訴訟程序之安定性、確實性，造成無益之延宕，難謂可採，已說明其論斷之理由（見原判決第四頁第二十行至第五頁倒數第五行），復按上訴人及其辯護人於原審準備程序固曾以證人陽惠美、鍾錦霞、鄧芝文、江佳容、盧銘徽等人於警詢所為之陳述，係傳聞證據，而主張無證據能力，惟均未聲請傳喚各該證人作證，檢察官當庭主張此等證據均有證據能力，陽惠美則經第一審法院依職權傳喚到庭作證，有各該筆錄在卷可查（見原審卷第五十、五十一頁、一審卷㈡第七十一頁），且上訴人及其辯護人於原審就上訴人於第一審所為之上開同意，並未具體指出有何得撤回之正當理由，以供法院審酌，揆諸上開說明，原判決此部分之論斷，即難認有何理由不備之違法，其採認證人陽惠美、鍾錦霞、鄧芝文、江佳容、盧銘徽、鄧力禎等人警詢之陳述，據為裁判之基礎，亦無上訴意旨所指之違法。㈢、原判決固未認定上訴人有何直接媒介該應召站之女子與男客為性交之行為，然其既認定上訴人與羅國顯、上開所述擔任馬伕之人及各飯店、旅社等服務人員有犯意聯絡、行為分擔，而為本件共同正犯，應就全部犯行共同負責，並詳為敘明理由，其縱未參與媒介之構成要件行為，於原判決構成要件事實之認定亦無影響。上訴意旨執為指摘，亦非適法。上訴意旨就原審之論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒執陳詞，指摘原判決違法，係以片面主觀之說詞，就原判決採證認事職權之適法行使及已明白論斷之事項，再漫為事實之爭辯，自非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 四 月 十六 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 林 英 志
法官 蔡 國 卿
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 四 月 二十二 日
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