最高法院刑事判決 一○三年度台上字第一一八二號
上 訴 人 李亞欣（原名李方伶）
選任辯護人 徐建光律師
吳復興律師
上 訴 人 周文得
吳正山
上 列一 人
選任辯護人 趙培皓律師
上 訴 人 楊欣毓（原名楊寶）
選任辯護人 楊丕銘律師
上 訴 人 陳家翔
吳明璋
上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服
台灣高等法院台南分院中華民國一０二年十月三十一日第二審更
審判決（一０一年度重上更㈡字第五四號，起訴案號：台灣台南
地方法院檢察署九十一年度偵字第四四九八號、九十二年度偵字
第七四二、七四八號、九十二年度少連偵字第一二、一三號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○罪刑部分撤銷。
丙○○共同意圖營利而容留使未滿十八歲之人性交易為常業，處有期徒刑柒年，併科罰金新台幣拾陸萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日；扣案如甲案附表二所示之物，均沒收。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷自為判決（即丙○○）部分：
一、本件原判決認定上訴人丙○○（綽號「阿芬」，原名丁○○ ，下稱丙○○）與戊○○（綽號「阿飛」，理由貳部分論述 ）自民國89年8月2日起至91年1月3日止，基於營利意圖容留 使未滿十八歲之少女及已滿十八歲女子為猥褻性交易之犯意 ，於址設台南市○區○○路000 號經營「○○色冷飲店」（ 牆外招牌掛 「○○色PUB」），由丙○○任實際負責人，負 責該店人事、跳秀少女應徵，核閱帳目及收取該店營收等事 務，戊○○則以每月薪資新台幣（下同）3萬8千元之代價， 受僱擔任該店經理並為現場負責人，負責跳秀少女之管理， 並依丙○○指示處理會計紀錄有關跳秀少女押金、扣款等事 宜，協助丙○○核閱會計紀錄帳目資料，及收取每日營收後 轉交丙○○等事務，丙○○、戊○○明知女子楊○惠、楊○ 茹、方○汶（已改名方○茹）、黃○菁、李○佳（已改名李 ○蓉，後三人嗣於查獲前已陸續年滿十八歲），來應徵跳秀
小姐時均未滿十八歲，陸續僱用其等及已滿十八歲之女子傅 ○怡（已改名連○怡）、蔡○齊、陳○文、陳○伶（已改名 陳○璇）、吳○美等人，在○○色PUB，從事全裸或上空， 或穿著薄紗、清涼內衣秀舞，並於跳舞時以撩撥薄紗、撫摸 自己等誘惑客人、引人遐想等足以刺激引誘滿足性慾之猥褻 行為（下稱○○色PUB店部分為甲案。關於僱用未滿十八歲 少女或已滿十八歲女子之年籍，及其等為性交易之工作期間 、綽號均詳如甲案附表一所示），藉此獲取客人給予小費為 代價，再與前開跳秀小姐拆帳分取小費營利，並以之為常業 。甲○○平日以計程車為業，明知丙○○等人經營○○色PU B ，乃意圖營利容留使女子於其內從事猥褻行為並以之為常 業，竟基於幫助之犯意，同意由丙○○以每月1萬元之代價 ，僱用其擔任○○色PUB之名義負責人（俗稱人頭），及配 合至銀行辦理申辦刷卡服務。另庚○○（綽號「菱妮」，原 名楊○玉，下稱庚○○，理由貳部分論述）因有意接手該店 之經營，而與丙○○、戊○○共同基於意圖使女子與他人為 猥褻行為而容留以營利為常業之犯意聯絡，自90年12月間起 至91年1月3日止，以每月3萬元之代價在該店擔任經理職務 ，負責安排小姐跳舞並藉此觀摩管理店內相關事務，容留當 時已滿十八歲之女子方○汶、黃○菁、李○佳、蔡○齊、陳 ○伶、吳○美等人，在該店從事前開猥褻性交易行為，並以 之為常業。嗣經台灣台南地方法院檢察署檢察官接獲檢舉， 於91年1月3日（起訴書誤載為90年1月3日）核發搜索票，並 指揮台南市警察局第五分局，至台南市○○路000號○○色 PUB 進行搜索，當場查獲在場準備跳猥褻秀舞之少女方○汶 、黃○菁及女子吳○美、陳○伶、蔡○齊等人。並在○○色 PUB 櫃檯及辦公室內分別扣得如甲案附表二所示之物（丙○ ○被訴強制部分，已據第一審諭知無罪，未據檢察官上訴而 告確定）等情。係以：
㈠依丙○○坦承為○○色PUB之實際負責人，負責該店之人事、 跳秀小姐之應徵、核閱帳目及收取營收等事務，並僱用黃○ 菁、方○汶、李○佳、蔡○齊等人在店內跳舞；戊○○坦承 為○○色PUB 之經理，負責跳秀小姐之管理，並依丙○○指 示處理會計紀錄有關跳秀小姐之押金、扣款，及協助丙○○ 核閱會計紀錄帳目資料，及收取每日營收後轉交予丙○○等 事務，及在該店內小姐有如甲案附表一所示從事足以刺激性 慾之全裸、半裸上空，或穿著內衣、薄紗秀猥褻舞蹈之事實 ，就有犯刑法第二百三十一條第一項關於容留女子從事猥褻 行為之犯行認罪；庚○○坦承於90年12月間，因欲接手經營 ○○色PUB ，而至該店觀摩、掛名經理之職務；甲○○坦承
以每月1萬元之代價受丙○○僱用擔任○○色PUB之名義負責 人等情；會計吳幸儒、跳舞小姐方○汶、黃○菁、李○佳、 楊○惠、傅○怡、陳○文及庚○○等人互核一致之證詞、及 台南市政府營利事業登記證、91年10月28日南市建商字第00 000000000 號函及所附「○○色冷飲店」核准營利事業登記 設立登記申請書資料、扣案薪水袋中亦有載有「經理○玉」 於90年12月支薪3 萬元之紀錄、台南市警察局第五分局於91 年1月3日在○○色PUB 進行搜索，當場在該店櫃檯、辦公室 內扣得如甲案附表二所示之物，有卷附第一審法院核發搜索 票、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表及搜索前述扣押物可 佐；而扣案物中：⒈電話聯絡簿及電話名冊內容為該店相關 人員、廠商等人之姓名、綽號及聯絡電話；⒉出勤卡、薪資 袋、人事資料等物，為該店員工薪資、人事資料及有如甲案 附表一所示跳秀小姐「小夢」、「寶寶」、「亮亮」、「小 葳」、「糖糖」、「亞亞」之部分上班打卡紀錄；⒊帳冊內 則分別記載員工及小姐等人之押金及借支款項情形，其內紀 錄有如甲案附表一所示跳秀小姐「小萱」、「亞亞」、「小 夢」、「亮亮」、「小葳」、「寶寶」、「搖搖」、「小佩 」等小姐部分上班日期，是否曠職，及上班期間分別有因遲 到、服裝不整、未繞場、趕客人、罵客人、借支、睡覺、未 做造型、未學舞、未帶證件、藏小費等事由之扣款等證據， 綜合判斷、取捨後認定丙○○、戊○○、庚○○、甲○○等 人分別為○○色PUB 之實際負責人、經理、名義負責人，並 各負責如上所述職務，僱用如甲案附表一所示女子跳猥褻舞 蹈等情之得心證理由。並說明丙○○前曾辯稱：○○色 PUB 店人事、跳秀小姐應徵、核閱每日帳目及收取該店營收等事 務都是戊○○在處理；戊○○否認參與跳舞小姐之管理；庚 ○○否認受僱於○○色PUB 擔任經理，辯稱未負責安排並管 理跳秀小姐及店內相關事務，薪水袋是丙○○對伊之欠款與 有無參與○○色PUB 之經營無關等云云，俱依卷存證據資料 詳予指駁、說明如何均不足採信，尚難據為有利丙○○認定 之理由（見原判決第12至22頁）。
㈡依甲案附表一所示少女及女子之年籍資料記載、原審勘驗○ ○色PUB現場錄影光碟畫面結果之勘驗筆錄、扣案光碟、內 政部警政署刑事警察局擷取之光碟畫面、證人楊○惠、方 ○汶、楊○茹、黃○菁、李○佳、傅○怡、蔡○齊、陳○ 文、陳○伶、吳○美等人互核一致且與卷內證據資料相合 之證詞；現場臨檢紀錄表、扣案跳舞小姐部分出勤卡、由 證人即○○色PUB會計吳幸儒製作之帳冊內有關於跳舞小 姐各類扣款事由等紀錄及押金、罰款之收支紀錄等證據、
資料，說明調查證據結果、證據取捨，認定如甲案附表一 所示之女子，有於所示工作期間在○○色PUB店內從事全 裸、半裸，或穿著暴露薄紗、內衣等清涼服裝跳猥褻舞蹈 ，從事足以引起他人性慾之猥褻性交易行為等得心證之理 由。並說明丙○○隨法院勘驗錄影帶對其不利之內容而更 改辯詞等卸責之詞，不足採信；證人及跳舞小姐另所供與 事實不符，核係迴護丙○○之詞部分，如何均不可採之理 由；證人吳幸儒未明白證稱有上空或全裸云云，如何不足 據為丙○○有利認定之理由（見原判決第23至34頁）。 ㈢依丙○○、戊○○及庚○○之供述，證人方○汶、傅○怡、 吳幸儒等人之證詞、扣案帳冊等證據，認定○○色PUB 確有 提供場所容留前開少女及女子於上址為猥褻行為或性交易， 再由跳秀小姐所獲取之小費以拆帳方式營利等情之得心證理 由；並說明證人黃○菁曾證稱跳舞所得小費無須與店家拆帳 云云，如何與事實不符，而不足採為有利丙○○之認定等理 由；說明綜合丙○○、戊○○、庚○○等人在該店之職務內 容及該店營業期間長達一年多，所容留之小姐人數多達十人 ，顯見該店之經營頗具規模，丙○○有營利意圖、反覆容留 前開跳舞小姐從事猥褻性交易以維生之事實，而以之為常業 等情，堪以認定之得心證理由。另說明丙○○對少女楊○惠 、楊○茹於○○色PUB 上班期間為未滿十八歲之人；少女方 ○汶、黃○菁、李○佳於○○色PUB 上班之初，尚未滿十八 歲等節，均屬知情，而堪認定之理由；及丙○○辯稱不知少 女等未滿十八歲云云，證人楊○惠、方○汶二人偵查或第一 審中所為前後不一或主觀臆測等有利丙○○之證詞，如何不 足信，亦不得據為有利丙○○認定之理由；又說明證人楊○ 茹於警詢所供，似與其於原審（即更㈡審）到庭證述內容不 一，然楊○茹該部分之警詢供述，實與原判決認定之事實如 何不衝突，楊○茹上開警詢供述並不足據為有利丙○○認定 ；證人黃○菁於偵查、第一審所供未在○○色PUB 上班或該 處未有小姐以上空或全裸跳舞，及證人李○佳於偵查、第一 審少年法庭中所為未至○○色PUB 跳舞，該店沒有上空秀等 有利丙○○之供述，如何均非可採之理由；另詳述丙○○、 戊○○有共同意圖營利容留前開未滿十八歲女子使之與他人 為猥褻行為性交易並以之為常業，丙○○有與庚○○、戊○ ○共同意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利之常業等 事證明確，應依法論科之理由（見原判決第34至38頁、第24 至28頁）。
㈣說明查無證據證明丙○○有何強制容留證人楊○惠等人為性 交易之情，檢察官此部分之起訴意旨，容有誤會，起訴法條
應予變更之理由；丙○○否認本件有猥褻行為之辯詞，如何 均不可採之理由。復說明丙○○行為後，刑法與兒童及少年 性交易防制條例均經修正、公布、施行，與本件有關之常業 犯、想像競合犯、數罪併罰、共犯及法定刑罰金最低數額等 部分，經比較新、舊法，本於統一性及整體性原則，綜其全 部罪刑之結果而為比較，認以中間時法即94年2月5日修正公 布之兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項規定較有 利於丙○○；另基於法律整體適用原則，依刑法第二條第一 項前段規定，適用最有利於丙○○之行為時刑法。並說明比 較新舊法時，與罪刑無關之易刑處分，不必列入綜合比較， 得分別適用有利於行為人之法律。又說明丙○○容留前開未 滿十八歲女子為上開猥褻性交易之所為，係犯94年2月5日修 正公布之兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之意 圖營利容留，使未滿十八歲之人為性交易之常業罪，又94年 2月5日修正公布之兒童及少年性交易防制條例第二十三條第 三項之意圖營利容留，使未滿十八歲之人為性交易之常業罪 ，為修正前刑法第二百三十一條第二項及同法第二百三十三 條第二項（原判決漏列，應予補充）之特別規定，應適用該 特別法（原判決誤為：後者之輕行為應為前者之重行為所吸 收，不另論罪云云，應予更正）。丙○○容留前開已滿十八 歲之女子為猥褻行為之所為，係犯修正前刑法第二百三十一 條第二項之意圖使女子與他人猥褻，而容留以營利之常業罪 。丙○○以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應 依刑法第五十五條規定，從一重以94年2月5日修正公布之兒 童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之罪處斷。丙○ ○、戊○○就所犯94年2月5日修正公布之兒童及少年性交易 防制條例第二十三條第三項之罪，及丙○○、戊○○、庚○ ○就前開所犯修正前刑法第二百三十一條第二項之罪，彼此 間均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。另說明丙○○ 被訴與戊○○、庚○○、甲○○等人另有於前開時地，容留 未滿十八歲之少女翁○婷、已滿十八歲之女子王○貞、陳○ 琴、陳○慧、林○純、黃○媖（起訴書誤載為：「王○○， 綽號小瑛」）等人，從事前述猥褻性交易行為，認丙○○此 部分涉犯兒童及少年性交易防制條例第二十四條第三項罪嫌 云云。經調查審理後，認依檢察官所提事證，如何仍不能證 明丙○○有檢察官所指犯修正前刑法第二百三十一條之一第 二項及行為時兒童及少年性交易防制條例第二十四條第三項 之犯行，此部分起訴事實，尚不能證明。惟因此部分均與前 開甲案論罪事實有常業犯之實質及想像競合犯之裁判上一罪 關係，故就此部分不另為無罪諭知之理由。又起訴書認定丙
○○自89年4月起即經營○○色PUB，容留未滿十八歲少女及 滿十八歲女子於該店內跳全裸、半裸或內衣秀舞等猥褻性交 易之行為，然依卷內所附營利事業登記證所載，核發「○○ 色冷飲店」營利事業登記證之時間在89年8月2日，再徵之如 甲案附表一跳舞女子之證述，其等亦都在89年8月後始陸續 至
○○色PUB應徵跳舞，丙○○經營○○色PUB之時間應係在89 年8月2日以後，起訴書認係在89年4月起，其認定事實，尚 有未洽。原判決另說明本案無刑事妥速審判法減刑規定適用 之理由。因將第一審關於丙○○部分（被訴強制罪部分以外 ）之不當判決撤銷，依94年2月5日修正公布之兒童及少年性 交易防制條例第二十三條第三項，修正前刑法第二百三十一 條第二項、第二十八條、第五十五條、第三十八條第一項第 二、三款（原判決誤引現行刑法第五十五條、第三十八條第 一項第二、三款，應更正之），現行刑法第二條第一項、第 十一條前段、第四十二條第三項，刑法施行法第一條之一第 一項、第二項但書（原判決漏引），論丙○○犯共同意圖營 利而容留使未滿十八歲之人性交易為常業罪。並審酌丙○○ 之素行、意圖營利之犯罪動機，本件犯行嚴重戕害少女之身 心及價值觀及危害社會善良風俗，丙○○為犯行主謀，犯行 期間長達年餘之犯罪情節，及犯後否認犯行，難認有悔意， 暨丙○○國小畢業、未婚、打零工維生、現與母親同住之生 活狀況等一切情狀，量處有期徒刑七年，併科罰金三十萬元 。併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。並說明如甲案 附表二所示之物應依法沒收之理由。經核原判決關於丙○○ 此部分，除後述之違背法令外，原無不合。
二、丙○○上訴意旨略以：
㈠原判決甲案所認定之事實與證人楊○茹於警詢中之證言不符 ，逕採楊○茹於原審不利丙○○且與常情有違之證詞，有速 斷及理由欠備之違法。
㈡證人方○汶於偵查中所為伊係滿十八歲始進入○○色PUB 工 作之有利且無迴護丙○○之較可信證詞，原判決不予採信， 其認定事實與所憑證據不相適合且違經驗法則，而有違法。 又原判決未究明方○汶十二年後審理中翻異前詞之緣由，亦 未說明不採上開接近事發時間之有利丙○○證詞之理由，有 判決理由不備之違法。
㈢證人黃○菁曾於偵訊時為內衣秀是穿胸罩及遮住下體之有利 丙○○證述，原判決未說明不採納之理由；原審勘驗結果僅 係疑似全裸或下半身裸露，無法確認畫面中跳舞之女性為何 人，自無法憑上開勘驗結果認定黃○菁有本件猥褻舞蹈性交
易行為。原判決依證人方○汶個人意見或臆測之詞憑為證據 並認定本件事實，有適用法則不當之違誤。原判決未調查黃 ○菁前後不一致之證言，以查明事實真相，亦有調查職責未 盡之違法。
㈣證人李○佳於偵查中證述內衣秀是未露點，與上空秀為不同 之表演方式，應無猥褻行為，原判決未說明何以不採納李○ 佳此有利丙○○證詞之理由，其認定李○佳有為猥褻行為部 分，有判決理由不備之違法。
㈤原判決認證人方○汶、黃○菁及李○佳初入○○色PUB 時未 滿十八歲，顯與其三人於偵查中之供詞及扣案之出差勤、押 金及罰款明細（即扣案罰款單、打卡單）所記載之日期不符 ，而有認定事實不依證據或與證據不相合適之違背法令。 ㈥原判決以勘驗之錄影畫面認定○○色PUB 有未滿十八歲之女 子跳裸舞，但勘驗扣案光碟畫面結果，因其畫面昏暗、畫質 甚差，根本無法辨識畫面中跳舞之人為何特定之人，亦難以 辨識跳舞之人有否裸露胸部或下體。依證人方○汶、黃○菁 及李○佳三人之出生年月日，彼三人於光碟畫面錄製時間即 警方查獲本案之90年12月3 日及91年1月3日時，均已年滿十 八歲，則上開錄影畫面顯無法憑以證明方○汶、黃○菁及李 ○佳三人有在○○色PUB 跳裸舞或裸露胸部。該光碟畫面與 原判決所欲認定之本件有未滿十八歲女子跳猥褻舞蹈之事實 間，即欠缺關連性，原判決遽以援用，其認定事實與所憑證 據不相關連，違反論理法則，有判決違背法令云云。三、本院查：
㈠按採證、認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判 斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘明其憑以判斷之 心證理由，即不能任意指為違法。原判決已於理由內詳述證 人楊○茹於警詢及其於原審中之證言，並無前後不一之理由 ；並說明證人方○汶於偵查及第一審中稱未在○○色PUB 工 作，是去消費、或稱是滿十八歲始進入○○色PUB 工作等證 詞，如何與事實不符而不足採之理由；並詳敘認定證人黃○ 菁有本件猥褻行為性交易所憑之證據及理由，說明黃○菁偵 查中否認在上址工作及否認有跳猥褻舞蹈等證詞，不足採信 之理由；亦說明證人李○佳於第一審翻異前供，改稱沒有上 空秀及於偵查中稱沒有在上址跳舞、或將自己在上址工作時 間定位在十八歲以後等證述，如何與卷內其他事證不符，均 係迴護丙○○之詞，而無足採之理由。又丙○○上訴狀所附 扣案載有「小夢」、「寶寶」出差勤、押金及罰款明細之罰 款單、打卡單等，其上所記載日期固與甲案附表一所載方○ 汶、黃○菁工作起始時間不同；扣案光碟畫面勘驗結果，固
無法清楚辨識係何人在跳舞；惟原判決並非僅以上開扣案物 作為認定方○汶、黃○菁在甲案址工作之期間；亦非僅以扣 案光碟勘驗結果憑為認定甲案附表一女子方○汶、黃○菁及 李○佳，有於甲案附表一所載期間跳猥褻舞蹈；而係綜合卷 內供述及非供述證據、資料，擇其互核相符，互相佐證後足 以證明本件犯行起迄日期，及方○汶、黃○菁、李○佳確有 本件甲案附表一所示跳猥褻舞蹈以為性交易之事實者，而憑 為認定，有如前述。自不能以本件扣案罰款單或打卡單未記 載全部跳舞日期；或於扣案光碟錄製時，方○汶、黃○菁及 李○佳均已滿十八歲；或該光碟畫面無法確知何人在跳舞等 情，即遽為有利丙○○之認定。
㈡綜上，丙○○上訴意旨，或係就原判決採證認事適法職權之 行使，或原判決已明白論斷事項，徒憑己見，重為事實上之 爭執，尚難認有理由。上揭上訴意旨並無足取。惟查：⒈原 判決主文欄關於丙○○部分，似引用修正前刑法第四十二條 第三項之規定，諭知丙○○「併科罰金三十萬元，罰金如易 服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算」。惟於理由 又說明「被告丙○○併科如主文所示罰金，若依修正前刑法 第四十二條之規定，雖以罰金總額與六個月之日數比例折算 ，但若依修正後刑法第四十二條第三項規定，以1千元至3千 元折算壹日結果，顯較修正前之規定有利，是修正後刑法第 四十二條之規定，自屬有利於被告等。」（見原判決第82頁 ），其主文之記載與理由之敘述，並不相侔，已有判決理由 矛盾之違法。⒉另起訴書關於丙○○自89年4月間起迄89年8 月1日止在甲案址經營○○色PUB，容留未滿十八歲少女及滿 十八歲女子於該店內跳全裸、半裸或內衣秀舞等猥褻性交易 行為部分，原判決未於理由說明不另為無罪諭知，亦有未洽 。然上揭違誤尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判。 爰將原判決關於丙○○罪刑部分撤銷，自為判決，並審酌丙 ○○前揭與刑法第五十七條相關之一切情狀，處有期徒刑七 年，併科罰金十六萬元。又丙○○行為時，刑法第四十二條 第二、三項規定：易服勞役以（銀元）一元以上三元以下折 算一日。但勞役期限不得逾六個月；罰金總額折算逾六個月 之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算。則其行為 時易服勞役之折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第 二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折 算一日，應以銀元一百元、二百元或三百元折算一日，即以 新台幣（下同）三百元、六百元或九百元折算一日。而九十 五年七月一日修正公布施行之現行刑法第四十二條第三、五 項規定：易服勞役以一千元、二千元或三千元折算一日。但
勞役期限不得逾一年；罰金總額折算逾一年之日數者，以罰 金總額與一年之日數比例折算。經比較新舊法之規定，本件 所處罰金十六萬元之易刑處分部分，經比較新舊法之結果， 自以現行刑法之規定，較有利於丙○○，爰依現行刑法第四 十二條第三項規定諭知罰金易服勞役以一千元折算一日。扣 案如甲案附表二所示之物，均沒收，期臻適法。貳、上訴駁回（即戊○○、甲○○、庚○○、己○○、乙○○） 部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如上訴理由書狀 並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或 如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得 為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴 為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上 訴人戊○○、庚○○、甲○○、己○○、乙○○等人有如原 判決事實欄所載戊○○共同意圖營利而容留使未滿十八歲之 人性交易為常業；庚○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行 為而容留以營利為常業，及共同意圖營利而容留使未滿十八 歲之人性交易為常業；甲○○幫助共同意圖使女子與他人為 猥褻之行為而容留以營利為常業；己○○、乙○○共同意圖 營利而容留使未滿十八歲之人性交易為常業等犯行明確，因 而撤銷第一審關於此部分之不當科刑判決，就戊○○、甲○ ○、庚○○甲案部分變更檢察官起訴法條（檢察官起訴認戊 ○○共同犯刑法第二百三十一條之一第二項、兒童及少年性 交易防制條例第二十四條第三項，甲○○、庚○○〈甲案部 分〉係共同犯刑法第二百三十一條第二項、兒童及少年性交 易防制條例第二十三條第三項之罪），比較新舊法，就戊○ ○、庚○○（關於原判決事實欄所指乙案部分《下稱乙案》 、己○○、乙○○部分，依想像競合規定（修正前刑法第二 百三十一條第二項、94年2月5日修正之兒童及少年性交易防 制條例第二十三條第三項），仍論戊○○以犯共同意圖營利 而容留使未滿十八歲之人性交易為常業罪（處有期徒刑六年 ，併科罰金十萬元，並為易服勞役折算標準及相關沒收之諭 知）；庚○○甲案部分犯共同意圖使女子與他人為猥褻之行 為而容留以營利為常業罪（處有期徒刑二年，併科罰金六萬 元，再依中華民國九十六年罪犯減刑條例減為有期徒刑一年 ，併科罰金三萬元，均併為易服勞役折算標準及相關沒收之 諭知）。乙案部分犯共同意圖營利而容留使未滿十八歲之人 性交易為常業罪（處有期徒刑五年六月，併科罰金八萬元，
並為易服勞役折算標準及相關沒收之諭知，並定應執行有期 徒刑六年二月，併科罰金十萬元）；甲○○犯幫助共同意圖 使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利為常業罪（處有期 徒刑一年四月，併科罰金四萬元，再依中華民國九十六年罪 犯減刑條例減為有期徒刑八月，併科罰金二萬元，均併為易 服勞役折算標準及相關沒收之諭知）；己○○、乙○○均犯 共同意圖營利而容留使未滿十八歲之人性交易為常業罪（均 累犯，己○○處有期徒刑六年，併科罰金十萬元；乙○○依 累犯規定及刑法第五十九條規定先加後減後，處有期徒刑二 年十月，併科罰金五萬元，並均為易服勞役折算標準及相關 沒收之諭知）。已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並憑以 認定犯罪事實之得心證理由。
二、戊○○等五人上訴意旨略以：
㈠戊○○部分：
⒈原判決既認定跳秀小姐是丙○○應徵，戊○○不負應徵之責 ，卻採信丙○○證述店裡規定上班小姐要帶身分證，戊○○ 會先檢查身分證才能進店，若沒帶證件會被扣錢之語及扣案 帳冊內有未帶證件被扣錢之資料，認定戊○○知悉跳秀小姐 年齡云云。惟戊○○雖負責管理跳秀小姐，並於上班時查看 小姐身分證，然僅核對照片及姓名與本人是否相符，並未檢 視其出生年月日，且小姐未帶證件被扣款，並非戊○○執行 或知悉。原判決此部分之認定，自有理由欠備之違法。 ⒉少女楊○惠、楊○茹於89年12月前來應徵時並未留下全身照 片，亦未經勘驗其身體、臉上是否存稚氣，並無任何積極證 據足以證明戊○○明知其等未滿十八歲。原判決以推斷之詞 認定戊○○明知其等未滿十八歲，似嫌無據，採證有違證據 法則。
⒊本案自第一審繫屬至更一審審理中判決前，已屆滿八年，本 案有無刑事妥速審判法第七條之適用，應以更㈠審之訴訟程 序為審查依據。原判決僅以證人先後供述反覆，須再傳喚證 人到庭，證人未能依時到庭，更須多次傳喚，以致費時等情 ，遽認本件與刑事妥速審判法第七條之要件不符，自有判決 適用法則不當之違法。
⒋同案被告鄭富仁、甲○○二人雖曾經通緝，然非不得俟其等 通緝到案後及俟己○○回國後另行審結，其餘被告應無等候 彼三人到案始能併為審理之理。其三人之遲滯未到案，均與 本案其餘之人有無刑事妥速審判法之適用無關。原判決據以 為不適用刑事妥速審判法，即有適用法則不當之違背法令云 云。
㈡甲○○部分：
⒈工商社會中公司實際負責人與名義負責人不一者，實屬常見 ，其理由萬端，非僅為規避違法，不能因甲○○以每月一萬 元代價擔任○○色PUB 名義負責人，即推論認定甲○○明知 ○○色PUB 內有何違法之情。原判決此部分之推論，恐難達 有罪確信程度。
⒉原判決以證人黃○菁、方○汶、楊○茹三人之供述，認定甲 ○○必有多次以營業計程車身分載送本案跳秀小姐上下班。 然該三位證人並未證述甲○○載送小姐上下班之次數或頻率 ，或不敢肯定其等供述之真實性。本件並無任何直接或間接 證據可憑以認定甲○○親眼見聞並知悉○○色PUB 店內有女 子從事猥褻性交易之事實。原判決之認定，實屬臆測或憑間 接事實之推論，非依證據認定事實，且未說明何以甲○○曾 多次載送跳舞小姐上下班，即知悉本案店內小姐從事猥褻性 交易？原判決有採證違法及理由不備之違誤。
⒊原判決僅依本案共同被告戊○○之證詞，別無其他補強證據 ，即認定甲○○曾為○○色PUB 到銀行辦理刷卡機云云，其 採證違反證據法則。
⒋證人楊○惠、翁○婷、黃○菁、傅○怡、戊○○、丙○○、 庚○○、李○宜、方○汶及吳幸儒等十名證人，或稱未見過 甲○○、或稱不認識甲○○、或稱甲○○沒有去過○○色PU B 店內，此部分均屬有利甲○○之證詞，且足以證明甲○○ 不知店內小姐有為猥褻性交易行為，而無幫助犯罪之故意。 原判決未採納上開有利甲○○之證詞，亦未於理由內說明不 採之理由，有判決理由不備之違法。
⒌原判決依證人方○汶、楊○茹之證言認定楊○惠有跳裸舞， 但未釐清方○汶是親見或傳聞此事，逕予採認，即有理由不 備。就楊○茹對方○汶之證述表示「沒有意見」，是否出於 不知或不願意表示意見，原審未加究明，且未詳查楊○惠、 楊○茹姐妹關係如何，逕認楊○茹認同楊○惠有跳裸舞之說 法，亦有理由不備之違誤。原判決依證人方○汶供述個人跳 舞之內容及對「內衣秀」之說明，即認定黃○菁、李○佳有 在○○色PUB 店內從事內衣秀之猥褻舞蹈；然方○汶供述中 並未證述黃○菁及李○佳之具體跳舞內容為何，原判決此部 分之事實認定，有理由不備之違法。另原判決認定蔡○齊與 吳○美有於上開店內跳內衣秀之猥褻舞蹈部分，所引證據， 均未提及其二人有從事何猥褻秀舞，原判決亦未引用證人方 ○汶之證言，如何認定蔡○齊、吳○美有本件猥褻舞蹈秀， 實有不明，此部分亦有認定事實未憑證據之理由不備云云。 ㈢庚○○部分：
⒈原判決事實認定庚○○於甲案擔任經理時，跳舞小姐均已滿
十八歲，卻於理由中說明「丙○○…僱用戊○○與庚○○為 經理，…並僱用如甲案附表一所示女子跳舞…」，復謂庚○ ○加入甲案時，甲案附表一所示女子均已滿十八歲云云，均 未將當時已離職未滿十八歲之少女楊○惠、楊○茹排除。原 判決有事實與理由矛盾之違法。
⒉原判決引用證人曾○鳳警詢筆錄，認○○妞確有小姐全裸或 半裸跳舞。惟曾○鳳前揭筆錄僅提及其負責跳鋼管舞及靠賺 小費，並未言及全裸或半裸跳舞之事，則曾○鳳上開供述， 並不能作為認定乙案○○妞確有小姐全裸或半裸跳舞之事實 ，原判決予以引用，自有認定事實未依證據及理由矛盾之判 決違法云云。
㈣己○○部分：
⒈依證人林育遵、黃有財於警詢及偵查中之證詞均不能證明乙 案附表一所示未滿十八歲少女李○芬、趙○美有跳全裸或半 裸之舞蹈。林育遵警詢中稱「（店內小姐都跳裸舞嗎？）應 該是」係其個人臆測之詞，其未具體指出跳全裸舞者為何人 。證人即乙案當場查獲警員郭宗益、朱文正亦證述未見到或 不知上開二少女有無脫光跳舞；獲案當晚客人李忠恩、陳輝 宏、許家豪均未證述上開二少女有全裸或半裸跳舞，原判決 對此有利己○○之證據，未加採用，復未於理由內說明不採 之理由，有判決理由不備之違法。
⒉共同被告林育遵、黃有財雖曾於偵查中證述不利己○○之證 言，但本件並無刑事訴訟法第一百五十九條之三各款情形， 己○○亦未明示捨棄對共同被告林育遵、黃有財之詰問權， 原審即應依人證之法定調查程序傳喚彼二人到庭具結，使己 ○○有詰問機會，原審竟未依人證之法定調查程序傳喚林育 遵與黃有財到庭具結陳述，係違反刑事訴訟法第一百六十三 條第二項但書，有應調查之證據未予調查之違法云云。 ㈤乙○○部分：
原判決於事實認定乙○○係己○○所雇用擔任門口售票及燒 金紙工作，顯見係認為乙○○並非實際參與經營者，對店內 是否容留未滿十八歲少女從事猥褻性交易，並不十分清楚， 僅係以幫助意思為幫助行為而已，乙○○應係幫助犯，而非 共同正犯。卷內並無證據證明乙○○係基於共犯結構而參與 本案實施及分配利益，原判決認定乙○○為乙案之共同正犯 ，與所援用證據內容不相適合，有判決理由矛盾之違法。另 原判決對乙○○如何基於合同意思參與本件犯行或行為分擔 、分配利益，未詳加調查並於判決內載明，遽以推測、擬制 方式認定乙○○為共同正犯，有審判期日應調查之證據未予 調查及理由不備之違背法令云云。
三、本院查：
㈠採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷， 如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證 理由，即不能任意指為違法。又證人之證述，雖前後或與其 他證人就細節部分未盡一致，但其基本事實證述相符，原判 決綜合卷內證據資料，予以採信，難指為違法。 ⒈原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄 敘明認定戊○○擔任甲案○○色PUB 店經理及現場負責人， 負責跳舞小姐之管理，並依丙○○指示處理會計紀錄有關跳 秀少女押金、扣款等事宜，及協助丙○○核閱會計紀錄帳目 資料、收取每日營收後轉交予丙○○等事務時，明知跳猥褻 秀舞女子之年齡等節，係依憑戊○○自承上班時會查看小姐 身分證、丙○○之證詞及扣案○○色PUB 人事資料卡除記載 年籍資料外，並均貼有身分證影本、扣案載有小姐未帶證件 被扣款之帳冊及少女楊○惠、楊○茹應徵時甫滿或未滿十四 歲之情狀及戊○○管理甲案附表一少女而相處多時等證據資 料，綜合判斷認定戊○○知悉甲案附表一所示少女任職時為 未滿十八歲之人，已詳敘其認定事實所憑證據及理由，並對 戊○○所辯不知云云，詳為指駁，難謂有何採證違法、僅憑 推測認定事實或理由不備之違法。