最高法院刑事判決 一○三年度台上字第一一三九號
上 訴 人 廖俊雄
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一○二年十二月三十一日第二審判決（一○二年度上訴字
第二四五六號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○一年度
偵緝字第八四九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認為上訴人廖俊雄（綽號「大頭」） 與正犯彭康華（已由原審另案判處罪刑確定），經由簡鈾芳 （原名簡國賓，經原審另案判處罪刑，上訴後，由本院以一 ○二年度台上字第一九四一號判決，從程序上駁回上訴確定 ）之幫助，二人共同製造第二級毒品甲基安非他命或N,N-二 甲基安非他命（以下或稱製造毒品）未遂，及其單獨販賣甲 基安非他命予莊季華之犯行，均為明確，因而撤銷第一審關 於販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣 第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑），及維持第一審關於 論處上訴人共同製造第二級毒品未遂罪刑（累犯，處有期徒 刑）部分之科刑判決，駁回其該部分在第二審之上訴；並就 上揭撤銷改判及上訴駁回部分所處之刑，定其應執行之刑。 已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，並對上訴 人所辯各節，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁 及說明，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形 存在。
三、上訴意旨略稱：（一）、證人彭康華、簡鈾芳及莊季華於警 詢時之陳述、偵查中向檢察官所為之證述，均屬審判外之陳 述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外 之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得 作為證據。」應均無證據能力。彭康華於審判中未曾到庭， 其於警詢時之陳述如何能與審判中所述相符，況依其於警詢 時陳稱：「（你是否認識綽號『大頭』之男子？他是否有幫 助你販賣、購買或製造毒品？）認識，都沒有。」「（綽號
『大頭』……是否為製毒工廠成員？）不是。」云云，與其 於偵查中之證詞，不相符合，是其於偵查中所為之陳述，有 顯不可信之情況。證人莊季華之警詢陳述，亦未經檢察官舉 證證明具有較可信之特別情況，均無證據能力。況其於偵查 中證稱：「我是要請廖俊雄幫我拿一兩安非他命……，他交 給我一兩安非他命，價金多少我忘記了。」云云，就上訴人 交付毒品之數量，及其給付若干價金，前後矛盾，其於偵查 中之證言，顯有不可信之情況。原判決卻認彭康華、莊季華 於警詢、偵查中之陳述均有證據能力，有判決不適用法則之 違法。（二）、證人彭康華於警詢時已證述上訴人未與其共 同製造毒品，其就上訴人與其於何時、何地為本案犯罪之謀 議，未為任何證述。而證人簡鈾芳對於上訴人與彭康華是否 有犯罪之謀議毫不知情，其證詞亦無法證明該事實。原判決 遽行認定上訴人與彭康華事先謀議，二人有犯意聯絡及行為 分擔，自屬違背證據法則。（三）、依證人簡鈾芳於第一審 證詞，足見彭康華將製毒器具以封箱方式送至簡鈾芳之住處 存放，並未告知上訴人及簡鈾芳箱內存放何種物品，自不得 僅憑上訴人介紹租賃房屋，即認其知悉箱內物品係製毒工具 。證人莊季華於偵查、第一審，就上訴人交付毒品數量及其 支付價金之金額，所述前後矛盾；其於第一審就雙方是否確 實有進行毒品交易，上訴人駕駛何種車輛及其顏色為何，則 均證稱不記得等語。原判決就上開有利於上訴人之證據，並 未說明何以不予採納，有判決不備理由之違誤。（四）、證 人彭康華雖證述：上訴人負責購買感冒藥，伊負責製造云云 。然本案所購買之感冒藥錠達二千顆，而上訴人及簡鈾芳僅 提供一百顆，佔二十分之一，此與彭康華所述分工之情形並 不相符。原判決依憑彭康華之證詞，遽為上訴人犯罪之認定 ，顯有判決理由不備及理由矛盾之違法。（五）、原判決關 於販賣毒品部分，僅憑莊季華不實之證詞，在無物證（毒品 、購買毒品之價金）或其他人證之情形下，即行論罪，自屬 違背法令。（六）、關於製造毒品未遂部分，上訴人應屬幫 助犯，而非共同正犯，原判決依共同製造第二級毒品未遂罪 論處，有適用法則不當之違誤等語。
四、惟查：（一）、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 屬傳聞證據，原則上固無證據能力。惟該審判外之陳述，如 符合法律所定傳聞法則之例外時，尚非不得作為證據。原判 決就證人簡鈾芳、莊季華於警詢及偵查中之陳述，證人彭康 華於偵查中之陳述部分，已逐一說明如何符合刑事訴訟法第 一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二、第一百五 十九條之五第二項（即傳聞法則之例外）等規定，而得為證
據之理由（見原判決理由壹、一至三）。上訴意旨主張依同 法第一百五十九條第一項規定，不得作為證據云云，核屬未 依卷內訴訟資料所為之指摘，殊非上訴第三審之合法理由。 （二）、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五 十九條之二所稱「顯有不可信之情況」、「具有較可信之特 別情況」均係證據能力之要件，並非決定其陳述內容之證明 力；證據能力與證據證明力，兩者並不相同。上訴意旨以彭 康華、莊季華之證詞，前後有如何矛盾之處，主張其等於警 詢、偵查中之陳述，不「具有較可信之特別情況」或「顯有 不可信之情況」云云，係將證據能力之認定與證據證明力之 判斷，相互混淆，就此指摘，要非上訴第三審之適法理由。 （三）、現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保 障被告之反對詰問權，對證人雖採行交互詰問制度，惟未經 詰問者，僅屬未經合法調查之證據，非無證據能力，而禁止 使用。卷查關於上訴人聲請詰問證人彭康華部分，經第一審 、原審按址傳喚、拘提，均未能使之到庭，有卷附傳票回證 、戶政資料查詢結果、在押在監人犯查詢結果、拘票及拘提 報告、報到單可稽（見第一審卷第九八、一○五、一六九、 一七八之一、一七八之二、一九四頁，原審卷第一一○、一 三四、一五一、一五四、一五七、一六一、一七六、一八一 、二一八至二二○頁），足認客觀上有不能到庭接受詰問之 情形，致未踐行詰問程序。原判決理由壹之一、二關於：證 人彭康華於警詢時依自由意志陳述，與其於法院審理之證述 情節大致相符；證人彭康華經第一審及原審依上訴人聲請傳 喚到庭，行交互詰問云云之記載，雖有與上開證據資料不符 之瑕疵。惟原審既認證人彭康華於警詢之陳述，如何具有可 信性及必要性，則依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款 規定，仍應為有證據能力之同一認定。又證人彭康華於偵查 中之陳述，如何有證據能力，已如前述，並不因該證人嗣後 有不能到庭接受詰問之情形，而變成無證據能力。原審經合 法調查後，將上開證據採為判斷依據，於法尚無違誤。原判 決理由前述記載之瑕疵，顯然於判決結果無影響，參照刑事 訴訟法第三百八十條規定，不得據為上訴第三審之理由。（ 四）、證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事 實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使， 倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即難任憑己意， 指摘為違法，而據為第三審上訴之適法理由。又販賣毒品罪 之成立不以扣得毒品、買賣價金等物證，亦不以另有其他人 證為其必要之證明方法。原判決關於製造毒品未遂部分，係 綜核上訴人之部分陳述（坦承收取簡鈾芳交付之一百顆感冒
藥錠，並將之交付彭康華，交付時簡鈾芳亦在場等情不諱） 、證人彭康華（證述上訴人如何提議製造毒品等犯罪之情形 ）、簡鈾芳（指證上訴人犯罪之經過）之證言，及搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物之照片、查緝製毒工 廠採證報告、台北市政府警察局刑事鑑識中心鑑驗通知書、 內政部警政署刑事警察局鑑定書等證據資料，以為論斷。關 於販賣毒品部分，則係依憑上訴人之部分供述（坦承卷附監 聽譯文係伊與莊季華之對話內容），證人莊季華（指證向上 訴人購毒之情形）之證言，佐以與莊季華所述相符之監聽譯 文及卷內其他證據調查之結果，綜合判斷而為認定。復敘明 ： 1、證人彭康華、簡鈾芳證述之情節彼此、前後均大致相 符，足證上訴人聽聞彭康華提及有能力製造毒品，其即提議 共同製造，並商議由其分擔購買感冒藥錠行為。上訴人因而 指示簡鈾芳購取感冒藥，於簡鈾芳交付感冒藥予上訴人時， 彭康華亦在場。參以上訴人於偵查中供陳：彭康華要將感冒 藥錠濾出甲基安非他命，但還沒有濾出來等語，足認其對於 彭康華製毒之狀況清楚知悉，並掌握進度，上訴人就共同製 造毒品，確有犯意聯絡及行為分擔無訛。其辯稱：不知彭康 華收購大量感冒藥錠之目的係為製造毒品，伊並無犯意聯絡 云云，不足採信。 2、依證人簡鈾芳於第一審之證言，僅能 證明上訴人並未告知簡鈾芳所搬何物，不足以證明上訴人不 知箱內置裝何物。上訴人執此辯稱：彭康華將製毒器具以封 箱方式送至簡鈾芳之住處存放，未告知伊封箱內是存放何種 物品。伊根本無從得知該封箱內到底存放何種物品云云，係 卸責之詞，亦無足取。 3、證人莊季華於第一審證述：雖不 記得交易金額及上訴人拿多少毒品給伊，但伊於偵查中回答 只買半兩及價金新台幣四萬元是實在的等語，如何可採各等 情。俱憑卷內證據詳加論述、指駁。其推理論斷衡諸經驗及 論理等證據法則皆無違背，不能任意指為違法。原判決並非 僅憑莊季華之證言為唯一依據，即行論罪。又原判決既採用 證人彭康華、莊季華所為不利於上訴人之證詞，自已不採其 等所述其他不相容之證言，此乃採證之當然結果，縱未另加 說明，與判決不備理由之違法情形有間。上訴意旨（二）至 （五）執以指摘，均非上訴第三審之適法理由。（五）、第 三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷 其適用法律之當否。又刑法關於正犯、從犯之區別，係以其 主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡主觀上以自己犯罪之意 思而參與犯罪，或客觀上所參與者為犯罪構成要件之行為， 有一於此，皆為正犯。原判決事實認定上訴人與彭康華共同 基於製造第二級毒品之犯意聯絡，而如何為犯罪行為之分擔
等情；並於理由內敘明上訴人與彭康華就該部分犯行，有犯 意聯絡及行為分擔，均係共同正犯等由。因而論處上訴人共 同製造第二級毒品未遂罪刑。依原判決所確認之事實，其適 用法律並無不合。核無上訴意旨所指適用法則不當之情形， 就此指摘，仍非上訴第三審之合法理由。此外，上訴意旨， 對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之 指摘，徒執陳詞，而為事實之爭辯，或對原審採證認事之職 權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴 不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 四 月 十 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民
法官 黃 仁 松
法官 周 政 達
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 四 月 十六 日
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