最高法院刑事判決 一○三年度台上字第一一二五號
上 訴 人 包宏強
選任辯護人 劉懿德律師
上 訴 人 曹家慧
選任辯護人 李嘉慧律師
蘇家宏律師
上 訴 人 鄭家富
選任辯護人 賴玉山律師
上列上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院中華民國一
○二年十月十五日第二審更審判決（一○一年度金上更(一)字第
一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第一
○九三、四五○三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人包宏強、曹家慧違反銀行 法及上訴人鄭家富部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係 ，從一重論處上訴人等共同法人之行為負責人，違反非銀行 不得經營收受存款業務之規定各罪刑。已詳敘認定犯罪事實 之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：財創資產管理股 份有限公司（下稱財創資產管理公司）九十六年八月二十九 日財字第九六○八○○○四號公告具有證據能力；上訴人等 否認犯罪之辯詞，不足採信；包宏強、證人王和彥關於曹家 慧部分之證詞，何者可採，何者不足採取；證人周季平之證 述為迴護曹家慧之詞，不足為有利曹家慧之認定；財創資產 管理公司所招攬之「富貴專案」，向不特定人吸收資金，約 定給付與本金顯不相當之紅利；包宏強、曹家慧為財創資產 管理公司之董事，包宏強並自民國九十五年五月五月起擔任 該公司董事長，曹家慧兼該公司財務長，負責人事及財務管 理，其等係財創資產管理公司違法吸收系爭投資款之行為負 責人；包宏強、曹家慧與鄭家富、梁棋財、鄭至真、王和彥 、郭明哲、施世聰及陳筱青等業務員之間，就犯銀行法第一 百二十五條第三項、第一項前段之罪部分，有犯意聯絡及行
為分擔，又其等與鄭天民就犯期貨交易法第一百十二條第五 款、證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之罪部分， 有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯；均已依據卷內資料 予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情 形存在。復查原判決係綜合上訴人等不利己之供述、證人鄭 至真、梁棋財、黃光聖、王秋雲、陳筱青、呂紹得、魏銀珠 、蘇夢豪、吳貞寬、林瓊華、蔡杏梓、陳學明、黃馨寬、楊 錫泓、邱玉珍、郭湘娃、黃慧英、林素文、巫素玉、翁竟鈞 、陳愛華、彭文禎、吳彩玉、蘇偉豪、曹曉娥、劉信樑、林 倩芳、高明義、程筱蘋、林嘉貞、楊雪儒、余佩芳、潘小萍 、王文龍、王穎蕙、鍾礽林、鍾明勳之證詞、卷附財創資產 管理公司設立登記資料、九十六年八月二十九日財字第九六 ○八○○○四號公告、獎金月報表、獎金辦法、網頁資料、 發送股票買賣價位及期貨買賣訊息之簡訊資料、「尊爵專案 」委任合約書、「富貴專案」全權授權委託書、「研究會員 」申請書、勞健保費負擔明細月報表、損益表、聯邦商業銀 行長春分行函、包宏強帳戶、財創資產管理公司帳戶歷史交 易明細資料、通訊監察譯文、台灣銀行營業部函暨所檢送一 年期定儲利率資料、行政院金融監督管理委員會銀行局函等 證據資料，而認定上訴人等犯行，並無認定事實未憑證據之 情形。又刑之量定及是否宣告緩刑，係事實審法院得依職權 自由裁量之事項，原判決已以上訴人等之責任為基礎，審酌 刑法第五十七條各款所列情狀，而為量刑，並敘明不宜就鄭 家富宣告緩刑之理由，既未逾越法定刑度，復無違公平正義 情形，另未就鄭家富宣告緩刑，均屬裁量權之行使，不得指 為違法。
三、上訴意旨置原判決之明白論敘於不顧，徒憑己見，再為事實 上之爭辯，並對原審採證認事及其他得為自由裁量之職權行 使，或於判決結果不生影響事項，任意指摘，難謂已符合首 揭法定上訴要件。其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 四 月 十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 何 菁 莪
法官 洪 曉 能
法官 郭 玫 利
法官 吳 三 龍
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 四 月 十四 日
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