最高法院刑事判決 一○三年度台上字第一○八七號
上 訴 人 強東仁
選任辯護人 舒建中律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院中華民國一○二年十二月二十五日第二審判決（一○二年度上
訴字第二三五○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署〈現已
更名為台灣新北地方法院檢察署〉一○一年度偵字第四三二八號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人強東仁有其附表一（編號１至４）所載（單獨）販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命各二次，及附表二（編號１至３）所載與蘇敏宜（業經原審同案判刑確定）共同販賣第二級毒品甲基安非他命共三次犯行；因而維持第一審論上訴人以如原判決附表編號二、三所載販賣第一級毒品共二罪（均累犯），暨如同附表編號一、四所載販賣第二級毒品共二罪（均累犯），以及同附表編號五、六、七所載共同販賣第二級毒品共三罪（均累犯），分別量處如同附表編號一至七「罪名及科刑」欄所載之主刑，及同附表編號一至七「沒收」欄所載相關沒收之從刑，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：伊雖有分別交付毒品予郭美娟、陳英琪、林奐志與陳文彬等四人（下稱郭美娟等四人），並分別向其等四人收取金錢之客觀事實，但並無販賣毒品營利之意圖，僅係基於好朋友之立場，幫忙郭美娟等四人購買毒品而以原價轉讓，或與其等合資向上游「藥頭」購買毒品，並未賺取差額利潤，至多僅屬轉讓毒品之行為，而非販賣毒品行為。原判決雖認定伊有如其附表編號一至七所載意圖營利而分別販賣第一、二級毒品予郭美娟等四人之犯行，但對於伊係以何種價格向上游購買毒品，再以何種價格販賣予郭美娟等四人，有無從中賺取差價等重要事項，
均未詳加調查，僅以擬制推測之詞，認定伊有販賣毒品營利之意圖，而論以販賣第一、二級毒品罪，顯屬不當。又縱認伊有如原判決附表一編號２、３所載販賣海洛因予郭美娟各一次犯行，惟此二次販賣時間相隔僅三小時許，且販賣對象為同一人，買賣數量與金額亦相同，應僅成立接續犯一罪，原判決予以分論併罰，同屬可議云云。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。上訴人於原審雖辯稱：其僅係幫忙郭美娟等四人購買毒品，或與其等合資向上游「藥頭」購買毒品，並未賺取差額利潤，應僅屬轉讓毒品之行為云云。然原判決對於上訴人前揭辯解何以不足採信，已依據卷內資料分別於理由內逐一剖析論述甚詳。至原審雖未能查明上訴人向上游購買毒品之價格，以及其販賣毒品予郭美娟等四人而從中賺取之差價若干。然原判決理由已說明：我國法令對販賣毒品者科以嚴刑，惟仍無法禁絕毒品買賣，此乃因販賣毒品利潤甚鉅所致；茍無鉅額利潤，衡情販賣者應不致干冒重刑之風險而無端平價轉讓毒品予他人。況販賣毒品係違法行為，政府查緝甚嚴，非可公然為之，故無公定價格，賣方可隨時以同一價格而增減分裝毒品份量。且毒品買賣之價量，往往因雙方關係深淺、買方之資力、需求量暨對行情之認知，以及毒品來源是否充裕，與買方供出毒品來源之風險評估等因素而異其標準，非可一概而論。除毒品交易者有記載帳目而足資認定其實際獲利金額外，委難查得實情。故法院縱未能查得販賣者買進毒品之價格或所賺取之實際差價，除別有事證足以認定販賣者係以原價轉讓而確未牟利外，應認其販賣毒品予買方實有營利之意圖，可見上訴人應係基於營利之意圖而分別販賣毒品予郭美娟等四人等情綦詳（見原判決第八頁第十四行至第九頁第九行，第十頁第十七行至第十一頁最末行，第十二頁第一至十九行，第十三頁第十三行至第十四頁第六行，第十五頁第十六行至第十六頁第三行）。核其論斷，與經驗、論理法則無違。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，仍執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭辯，並就其主觀上有無營利意圖暨有無賺取差價之單純事實，漫為爭論，要非適法之第三審上訴理由。又上訴人於原審雖主張其所為如原判決附表一編號２、３所示二次販賣海洛因犯行，前後僅間隔三小時許，且買方均係郭美娟一人，價格、數量亦均相同，應論以接續犯一罪云云。然原判決以販賣毒品，其各次毒品交易悉為分別成立之買賣行為，依一般社會通念，為可分別獨立之單一犯罪行為，尚非難以分開，自不得將之視為完成一犯罪行為所為數個舉動之接續動作，應無包括給予一行為之評價可言。上訴人所為如原判決附表一編號２、３所示販賣海洛因予郭美娟之
犯行，縱其對象同一，且時間接近，價格及數量亦相同，然其各次行為均屬可分，每次販賣毒品交易之犯意亦屬各別，自屬數罪關係而應予分論併罰，因認上訴人前揭主張並非可採，亦於理由內論敘說明綦詳（見原判決第二十五頁倒數第九行至倒數第二行），經核於法尚無違誤。上訴意旨罔顧原判決明確之論斷與說明，猶憑己意，再為爭辯，亦非合法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審採證職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 四 月 九 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 林 恆 吉
法官 林 清 鈞
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 四 月 十四 日
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