最高法院刑事判決 一○三年度台上字第一○三八號
上 訴 人 蔡其言
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國一○三年一月二十八日第二審判決（一○二年度
上訴字第一九一六號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署一○
二年度偵字第一六九九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認上訴人蔡其言有如原判決犯罪事實 欄所載販賣第三級毒品愷他命（Ketamine，下稱愷他命）四 次之犯行，罪證均明確，因而維持第一審論處上訴人販賣第 三級毒品四罪罪刑（依序處有期徒刑二年六月、二年六月、 二年七月、二年六月），並定應執行有期徒刑三年八月之判 決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之 結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，並無 足以影響判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略稱：（一）、上訴人對所犯之罪均已認罪，原判 決對上訴人所為之量刑，實屬過重。（二）、本件犯罪情狀 ，在客觀上足以引起一般同情，原審未依上訴人之請求，適 用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，顯有判決違法之虞。 （三）、其餘上訴理由，容後補陳等語。
四、惟按：量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事 項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第 五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職 權，即不得遽指為違法。再者，是否依刑法第五十九條規定 酌量減輕行為人之刑，須以犯罪情狀，在客觀上足以引起一 般同情，認為遽予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有 其適用，此屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，行為人 自不得以原審未依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，指為 違背法令。原判決關於量刑部分，認第一審已依上訴人之責 任為基礎，並說明如何斟酌刑法第五十七條所定一切情狀， 就上訴人所犯四罪分別量處如前述之刑，並定應執行有期徒
刑三年八月，核屬妥適，而予維持之理由。所為量刑既未逾 越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，自無違法之可言。 又原審以第一審判決說明本件犯罪之情狀，客觀上如何不足 以引起一般同情，且上訴人販毒之犯行，各依毒品危害防制 條例第十七條第二項規定減輕後，其最輕本刑為有期徒刑二 年六月，顯無過重而情堪憫恕之情形，因認無從依刑法第五 十九條規定酌減其刑等情，並無不當，爰予維持，亦不生違 法之問題。上訴意旨（一）、（二）單純就科刑輕重及是否 適用刑法第五十九條而為爭執，經核係置原審適法之職權行 使，任憑己意指為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴 要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。至上訴意旨 （三）所稱其餘上訴理由，容後補陳云云。惟於本院未判決 前仍未見其提出，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 四 月 三 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民
法官 黃 仁 松
法官 周 政 達
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 四 月 九 日
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