智慧財產法院行政判決
102年度行商訴字第142號
民國103年3月26日辯論終結
原 告 新加坡商‧食益補(太平洋)有限公司(CEREBOS PAC
IFIC LIMITED)
代 表 人 王曼紅
訴訟代理人 劉法正 律師
複代理人 李維峻 律師
被 告 經濟部
代 表 人 張家祝（部長）住同上
訴訟代理人 蔡恒毅
參 加 人 曹世均
訴訟代理人 陳緯慶 律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國102 年
10月8 日經訴字第10206105090 號訴願決定，提起行政訴訟，並
經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文
訴願決定撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、事實概要︰緣原告前於民國（下同）99年9 月15日以「美妍 纖棗飲(stylised)( vertical) 」商標（下稱系爭商標，如 附圖所示），指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商 品及服務分類表第5 類之「嬰兒食品、醫用營養品、燕窩精 、雞精、中藥及營養滋補劑、魚肝油、營養補助劑、礦物質 營養補充品、醫用礦物鹽、人體食用之礦物質營養補充品、 礦物質食品補充劑、維他命、維他命製劑、維他命營養補充 品、維他命錠、營養補充劑、營養補充飲品、果汁口味維他 命營養補充飲品、營養補充品、含氨基酸之營養補充品、含 蜂蜜花粉之營養補充品、含纖維及酵素之營養補充品、含花 粉精之營養補充品、含蜂王漿之營養補充品、蛋白質粉、卵 磷脂粉、人參精、靈芝精、藍藻錠、蛋白質營養補充品、含 蛋白質之營養添加劑」及第32類「啤酒、礦泉水及汽水以及 其他不含酒精之飲料、水果飲料、果汁、果菜汁、不含酒精 的果汁、濃縮果汁飲料、濃縮蔬菜汁飲料、蔬菜飲料、蔬菜 汁、製飲料用糖漿製劑、含燕窩飲料、製飲料用配料」商品 ，向原處分機關智慧財產局申請註冊，經該局審查，准列為 註冊第1459495 號商標，權利期間自100 年5 月1 日起至 110 年4 月30日止。嗣參加人以該商標指定使用於上揭第32 類商品之註冊有違註冊時商標法（92年5 月28日公布、92
年11月28日施行，下稱修正前商標法）第23條第1 項第2 款 及第11款規定，對之提出異議。智慧局審查期間，適商標法 於101 年7 月1 日修正施行。依現行商標法第106 條第1 項 規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之異議案件，以 註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註 冊。本件原異議主張之前揭條款業經修正為商標法第29條第 1 項第1 款及第30條第1 項第8 款。而本件商標異議案經原 處分機關審查，核認系爭商標指定於第32類商品之註冊並未 違反前揭規定，以102 年3 月29日中台異字第1000504 號商 標異議審定書為「異議不成立」之處分。參加人不服，提起 訴願，經被告以102 年10月8 日經訴字第10 206105090號訴 願決定書為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」 之決定，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件 判決結果，倘認訴願決定應予撤銷，參加人之權利或法律上 利益恐將受有損害，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之 訴訟。
貳、原告之主張：
一、系爭商標具有先天識別性且非說明性之文字，符合註冊時商 標法第23條第1 項第2 款及現行商標法第29條第1 項第1 款 之規定：
（一）商標識別性之審查應就商標整體觀察，此為「商標識別性 審查基準」所一再強調者，「美妍纖棗飲」整體文字組合 乃原告所獨創，且各字之間並無任何區隔，訴願決定刻意 地將系爭商標拆成「美妍」、「纖」、「棗」、「飲」， 進而推論系爭商標整體為說明文字，顯屬輾轉影射，以整 體觀察之名行割裂解釋之實。系爭商標所指定使用商品中 雖包含第5 類之營養補充品及第32類之果汁等，然並不能 據此認為只要商標中含有「纖」、「棗」二字，即認「纖 」即係「纖維」，「棗」即屬「棗子」，進而認定該二字 均屬產品之說明；反之，實際上僅需將「纖」、「棗」與 其他字詞搭配成一種嶄新的且從未見於一般使用習慣之詞 彙，則當無所謂產品說明之問題。
（二）訴願決定連原告所指定根本無關之其餘商品，包括第5類 之燕窩精、雞精、醫用礦物鹽、維他命等及第32類之啤酒 、礦泉水及汽水、含燕窩飲料、製飲料用配料等，亦以上 述標準予以否決，未見任何相關之理由論述，顯有濫權而 悖離「商標識別性審查基準」之虞。且訴願程序既為廣義 行政程序之一環，除須受訴願法之規制外，亦須同受行政 程序法之監督，訴願決定當已違反行政程序法第43條及訴 願法第89條第1 項之規定。
（三）縱將「美妍纖棗飲」各字分立而論，更顯見被告判斷上之 謬誤：
1、系爭商標上之「美」及「妍」均為「美好」之意，日常生 活對話或遣詞用字上，多使用「美麗」或「妍麗」形容美 好的人事物，鮮少使用「美妍」一詞，「美妍」不僅非辭 典上固有之詞彙，亦非市場上慣用或眾所周知之詞語，具 有一定之識別性。再由智慧財產局核准之「美妍達人」、 「美妍蜜」、「花樣美妍」、「美妍雙膠」及「美妍社」 等多件商標註冊之案例，亦足以證明「美妍」二字之識別 性。
2、就「纖棗飲」之部分，此三個字於日常詞彙使用規則上並 無必然結合之理，且於原告創用此詞彙之前，不僅未見該 詞彙用於相同或類似之商品市場中，更未見於辭典所列之 詞彙中。
3、「纖」字並無絕對明指「纖維」之意，亦未見一般消費者 將「纖維」簡稱為「纖」，於教育部國語辭典之查詢結果 中，「纖」所代表之意義除「纖維」外，亦可能代表「光 纖」、「纖毛」、「彈性纖維」、「棉纖維」等意，因此 ，訴願決定遽認「纖」即表示「纖維」，實係受被告自身 先入為主觀念之影響，應屬不當之判斷，毫無根據可言。 4、「棗」字除代表為水果之外，依據教育部國語辭典之解釋 ，亦可能代表「棗紅之顏色」，又單純就「棗」字與系爭 商標所指定之商品比較，本身並無一定關聯性可言，對於 消費者來說實難認作必係說明有棗子於其內，消費者非無 可能反將認為此係一種「棗紅之顏色」之飲品。質言之， 訴願決定逕將「棗」字認作「棗子、棗汁」，確嫌速斷， 而未有憑據。
（四）退步言之，縱認為系爭商標有涉及商品之品質、用途、原 料、產地或相關特性說明之虞，亦屬暗示性商標，仍具有 先天識別性：
1、原告最初係認為「纖」有隱含「細小」之意，「棗」可推 知為水果之一種，「飲」則有暗喻為「喝」之意，故原告 基此發想，進一步結合成「纖棗飲」之組合，並搭配原即 受智慧局認定具備一定創意性之「美妍」二字，終完成「 美妍纖棗飲」此一與眾不同且匠心獨具之商標設計。參酌 教育部國語辭典所述，不論「美妍」或「纖棗飲」均非固 有之詞彙，且以Google網頁搜尋「美妍纖棗飲」一詞，前 20項搜尋結果及網頁均直指原告之產品，顯非一般消費者 日常習用文字，亦罕見有其他業者為相同使用，顯係原告 所創。
2、系爭商標給予相關消費者之寓目印象，顯非乍看之下即得 辨識其係直指「含有棗類之美好飲品並具有使飲用者纖細 之效」，必須運用一定之想像力，始得聯想至系爭商標背 後隱含之意。且其他業者須說明上開相同之意思，本無必 然使用「美妍纖棗飲」為說明之需求，且系爭商標為一暗 示性及自我標榜型之商標，消費者見此一饒富趣味之商標 字樣，即會增添購買之慾望，競爭者亦會思考其是否得如 法炮製設計一創新之商標，以獲得消費者之認同，質言之 ，原告申請註冊「美妍纖棗飲」為商標，不僅未阻礙市場 公平競爭，更有促進工商發展之效。衡酌以上諸點，當應 認定系爭商標為一「暗示性商標」而非「直接說明」，系 爭商標具有先天識別性，彰彰甚明。
3、經智慧財產局核准之「暗示指定使用商品或服務的品質、 用途、原料、產地或相關特性」之商標，數量甚多，例如 ：「超果飲」、「亮顏多莓飲」、「肌凸飲」、「珍珠美 姬飲」、「木蘭四物飲」、「活研美飲」、「魔力Q10 嫩 活飲」、「柚柚茶飲」、「玫瑰四物飲」、「玫瑰四飲」 、「薏姿飲」、「麗膚飲」、「自燃多莓飲」、「彈力肌 凸飲」、「泡泡醋飲」、「窈窕速攻纖暢飲」、「益能強 御飲」、「姬Q 飲」、「姬凸飲」等（原證30）。本於行 政法上平等原則及行政自我拘束原則，系爭商標既為原告 所獨創，且市場上亦充斥著競爭廠商各式各樣經過設計以 結合「獨特字彙」與「飲」創意之暗示性商標，足認系爭 商標並未有阻礙競爭業者表達類似商品的性質或內容，被 告應基於其長久以來肯認之相同基準，肯認系爭商標具有 先天識別性。
二、退萬步言，縱認系爭商標「僅」由描述所指定商品或服務之 品質、用途、原料、產地或相關特性之說明所構成者，系爭 商標因已具有後天識別性，當得排除註冊時商標法第23條第 1 項第2 款及現行商標法第29條第1 項第1 款規定之適用： 原告自西元2010年起，開始在台灣大量使用「美妍纖棗飲」 商標於其新推出之飲品上，投注大量經費於系爭商標商品之 宣傳廣告，並邀請在中、港、台均極具知名度之明星楊丞琳 擔任產品代言人，此有系爭商標商品一系列廣告宣傳活動資 料可稽。系爭商標「美妍纖棗飲」經由原告廣泛推廣使用， 且於報紙、電視、雜誌、網路等媒體上強力宣傳，已在消費 者心目中建立強烈的識別印象，應屬取得後天識別性之強勢 商標。
三、系爭商標與「白蘭氏」合併使用之態樣，並不會致使系爭商 標無法取得後天識別性：
（一）系爭商標「美妍纖棗飲」之相關銷售、宣傳使用證據中， 「美妍纖棗飲」均位於正中央明顯之處，其右上角並標明 「TM」，而併用之「白蘭氏」則安排於較旁側且以較小之 字體呈現。因此，依據一般消費者之日常交易習慣，消費 者當深知「美妍纖棗飲」並非說明性文字，而能明確區辨 其正是商品產製者即原告所欲表彰之商標。
（二）我國之商品製造者、進口商、銷售者於設計商標時，大多 會於所設計之商標右上角加上外文「TM」字樣，長此以往 ，以令我國消費者明確瞭解「TM」即代表商標之意，智慧 財產局亦無任何行政規則要求「TM」之標示方式，一般而 言，「TM」多是以較小之字體呈現於商標之側，即為已足 。惟訴願決定卻以系爭商標之「TM」標示字體過小，消費 者於實際交易下不易察知，進而推導出消費者會認為「美 妍纖棗飲」為白蘭氏產品之說明云云，完全背離我國交易 情形，按諸各商標標示「TM」或「R 」之時本會以較小字 體呈現，甚至觀察原告所呈之各項銷售證據中，併用之「 白蘭氏」商標其上之「R 」亦甚小，即可為佐。訴願決定 所言，實屬恣意而違反經驗法則及論理法則。
（三）訴願決定復認為市面上常見有業者將飲料商品成分之說明 文字放大，置於商品瓶身正中醒目處，以便利消費者於選 購商品時能一眼即知其商品成分、性質，並舉「黑Ｏ茶花 綠茶」、「泰Ｏ茶花日式綠茶」等商品為例云云。惟「茶 花綠茶」、「茶花日式綠茶」本係日常習見字詞之組合， 且業者於使用之時亦未一併標註「TM」於上，訴願決定所 舉之例與系爭商標「美妍纖棗飲」情況有別。何況「茶花 綠茶」與系爭商標「美妍纖棗飲」本係使用於不同種類商 品，使用情形各異，按諸行政程序法第6 條明定「等者等 之，不等者不等之」的平等原則，在此二者大相逕庭之情 形，訴願決定將二者比附援引，顯有張冠李戴而違反平等 原則之虞。
（四）「白蘭氏」本即為我國著名之商標，在原告經年累月之宣 傳與消費者好評不斷競相走告之下，廣為日常消費群眾所 知悉。「美妍纖棗飲」與「白蘭氏」合併使用下，透過廣 告宣傳且係由知名藝人「楊ＯＯ」廣告代言，且經由報紙 及雜誌等廣告媒體強力宣傳，而使得我國多數消費者看到 「美妍纖棗飲」即會透過「白蘭氏」而增強其對於原告產 品之聯想，如同消費者看到「鑽石恆久遠 一顆永留傳」 標語商標，即會立即聯想到知名珠寶品牌DO BOOOO一般， 在此與他商標併用之情形，反而會增強消費者對系爭商標 指示商品或服務來源之感受。訴願決定遽認消費者會認為
「美妍纖棗飲」為「白蘭氏」公司，專門提供具有美妍、 健康功效或相關特性之飲品等語，實已忽略「美妍纖棗飲 」與「白蘭氏」併用所帶給消費者之聯想。
（五）系爭商標「美妍纖棗飲」之商品鋪貨於我國最大通路藥商 屈臣氏及便利商店7-11超商，其中屈臣氏於我國持續不斷 擴張據點，深入我國各大小鄉鎮市區，至今年11月全省已 有456 家分店，而7-11超商迄今亦已擴展全國4,861 家， 深入我國各角落，在此強力通路宣傳、販售之下，當有相 當數量之消費者已於購物時認識或已實際購買「美妍纖棗 飲」之商品，消費者當更能識別其來源為原告，至為灼然 。
（六）綜上所陳，原告將系爭商標與「白蘭氏」合併使用，並無 礙於系爭商標已建立其後天識別性之事實，是縱認「美妍 纖棗飲」為產品性質之說明，惟因系爭商標已具有後天識 別性，當得依註冊時商標法第23條第4 項及現行商標法第 29條第2項 之規定，排除註冊時商標法第23條第1 項第2 款及現行商標法第29條第1 項第1 款規定之適用。四、為此起訴聲明：訴願決定撤銷。訴訟費用由被告負擔。參、被告之答辯：
一、系爭註冊第1459495 號「美妍纖棗飲」商標，係僅由直書中 文「美妍纖棗飲」所構成；其中「美妍」為美麗、美顏之意 ，「纖」、「棗」及「飲」則分別有「纖維」、「棗子、棗 汁」及「喝、飲、飲料」之意，是其整體圖樣有表達「含有 纖維及棗類並具美容保養功效飲品」之意。以之為商標，指 定使用於第32類之「啤酒、礦泉水及汽水以及其他不含酒精 之飲料、水果飲料、果汁、果菜汁、不含酒精的果汁、濃縮 果汁飲料、濃縮蔬菜汁飲料、蔬菜飲料、蔬菜汁、製飲料用 糖漿製劑、含燕窩飲料、製飲料用配料」商品，予消費者之 認知，僅為描述其商品富含纖維及棗類並可提供消費者美容 保養功效之相關說明文字，當為所指定前揭商品內容及功效 等之說明，系爭商標指定於該等商品之註冊，自有違註冊時 商標法第23條第1 項第2 款及現行商標法第29條第1 項第1 款規定。
二、依原告所提之西元2010年8 月記者會活動剪影、電視廣告檔 次表、雜誌廣告排期表、欣欣、東南等多家客運公車照片、 臺北捷運（站）照片、SaSa、Watsons 店面櫃位照片、中國 時報、自由時報等影視版及壹週刊、TVBS- 女人我最大等報 導文章、網站市調報告及多篇討論文章等證據資料，固可知 原告自西元2010年起，即開始於國內使用「美妍纖棗飲」於 其新推出之飲品上，並透過電視、網路、報章雜誌等大眾傳
播媒體廣告行銷，同年8 月並邀請知名藝人楊ＯＯ擔任產品 代言人並舉辦一系列宣傳活動。然除其行銷期間不長，至系 爭商標註冊之100 年5 月1 日止，僅約1 年左右。且由其實 際使用態樣以觀，原告大多同時使用「白蘭氏」及「美妍纖 棗飲」行銷其保健飲料商品，且係將「美妍纖棗飲」置於商 品瓶身正中，雖於該等文字右上方尚綴以「TM」2 字，惟其 字體極小，消費者於實際交易乍視下不易察知。復以，於系 爭商標註冊前在市面上即常見有業者將飲料商品成分之說明 文字放大，置於商品瓶身正中醒目處，以便利消費者於選購 商品時能一眼即知其商品成分、性質（如市面上之「黑Ｏ茶 花綠茶」、「泰Ｏ茶花日式綠茶」、「悅Ｏ茶花綠茶」、「 古Ｏ山茶花綠茶」等商品）。是於一般飲料商品普遍於瓶身 包裝上將商品成分放大標示之情形下，消費者一見飲料商品 瓶身包裝上該等與商品說明有關之文字，通常係將之作為選 購具有特定「性質」或「成分」商品之依據，而不會將之視 為區別商品來源之識別標識。是原告於其商品上之標示方式 ，及於異議答辯時所提附件8 、9 、10中所述「白蘭氏所推 出的美妍纖棗飲，內含獨特研發的PXR 調理馥方，搭配美妍 成分的天然棗精和日本進口木寡糖、健康食品特選膳食纖維 等，…展現平滑無瑕的清透美妍！」等廣告用語，自無法使 相關事業或消費者清楚認識「美妍纖棗飲」5 字為指示商品 或服務之來源之識別標識，反會認為「美妍纖棗飲」為「白 蘭氏」公司專門提供具有美顏、健康功效或相關特性之飲品 。是該「美妍纖棗飲」5 字予消費者之認知，仍僅為其所提 供之飲品係與美顏或健康有關之說明性文字，為所指定商品 內容之說明，而非指示商品來源之識別標識。是由現有證據 資料，尚難證明系爭商標於註冊前業經原告廣泛使用，在交 易上已成為原告商品之識別標識，而可依註冊時商標法第23 條第4 項及現行商標法第29條第2 項規定，排除註冊時商標 法第23條第1 項第2 款及現行商標法第29條第1 項第1 款規 定之適用。
並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。肆、參加人之陳述：
一、系爭商標「美妍纖棗飲」係由五個中文字所組成，實可將其 觀察為「美妍」及「纖棗飲」二部分，而「美妍」中文字義 有「美麗、美顏」之意。「纖」為纖維之意，說明商品含有 豐富纖維，而「棗」係植物名稱，其用途除供觀賞外，依一 般社會通念，因其營養豐富，富含鐵元素和維生素，目前一 般人亦喜以添加入食品飲料或作為食材，另「飲」字依消費 者之認知屬液態飲品而言，因而本件系爭商標實為說明性商
標。且原告於廣告中載明：「加州棗多酚深入調理美妍」、 「由內而外調理」，「輕鬆擁有不NG的清透美妍」、「幫助 解除美妍NG的最新美妍明星成份」、「日本健康美妍特選」 ，自係以「美妍」為商品性質之說明，並強調系爭商標商品 「含豐富纖維的天然棗精、日本進口木寡醣及難消化麥芽糊 精（膳食纖維），讓妳告別體內長期累積的負擔」，商品之 基本資料成分為天然棗精、木寡醣、麥芽糊精（膳食纖維） ，商品成分表載有棗類、膳食纖維之成分，於系爭商標中之 「纖」、「棗」亦用以加強凸顯該元素（膳食纖維）之存在 ，是以系爭商標「美妍纖棗飲」，係以中文「美妍」、「纖 棗」結合「飲」字，指定使用於第32類商品，意指該等指定 商品為含有纖維及棗類，具有美容保養功效之意，為指定商 品性質、功效之說明，為說明性商標而非暗示性商標。二、註冊第1445830 號「魔力美妍飲」商標指定使用於第5 類「 營養補充品」等商品（證1 ），於100 年1 月1 日註冊，註 冊時商標法第19條「商標包含說明性或不具識別性之文字、 圖形、記號、顏色或立體形狀，或刪除該部分則失其商標之 完整性，而經申請人聲明該部分不在專用之列者，得以就該 商標註冊」，因此上述商標已經商標權人聲明「美妍飲」不 在專用之列，而「魔力美妍飲」與本件系爭商標「美妍纖棗 飲」所指定之商品具有類似關係，由此可知，「美妍」於特 定之商品有說明性質，要不可言。又另案核駁第316017號審 定書之「Q10 美妍水」商標，與系爭商標極為相似，所指定 之商品亦為第32類「礦泉水、汽水、果汁、啤酒、綜合植物 飲料、青草植物茶、青草植物茶包、纖維飲料、清涼飲料、 包裝飲用水、不含酒精的飲料等」，與本件系爭商標所指定 之商品高度類似或完全相同，原處分機關認定為指定商品之 說明，予以核駁。實可證明「美妍」指定在系爭商標所指定 之商品，有指其商品具有美顏效果，實有指定商品之說明， 要屬無疑。
三、本件系爭商標「美妍纖棗飲」於實際使用時均與「白蘭氏」 商標合併使用，客觀上仍會予相關消費者印象「美妍纖棗飲 」為商品功能說明的用語，非為主要識別商品來源的部分， 即便原告於起訴狀稱實際使用時仍於「美妍纖棗飲」右上角 標示「TM」字樣，而併用之「白蘭氏」則安排於較旁側且字 體較小，然而參加人於知名搜尋引擎鍵入關鍵字「美妍纖棗 飲」，其搜尋結果仍均與「白蘭氏」商標字樣一併出現（證 4 ），是以相關消費者初見「白蘭氏美妍纖棗飲」字樣實難 清楚認識本件系爭商標「美妍纖棗飲」為商品來源之標識。 並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
伍、本院之判斷：
一、系爭商標係99年9 月15日申請註冊，指定使用於商標法施行 細則第13條所定商品及服務分類表第5 類及第32類商品，經 原處分機關智慧財產局審查，核准列為註冊第1459495 號商 標。嗣參加人以該商標指定使用於第32類商品之註冊，有違 註冊時商標法第23條第1 項第2 款及第11款規定，提出異議 。因原處分機關審查期間，商標法於101 年7 月1 日修正施 行，依現行商標法第106 條第1 項規定，該法修正施行前， 已受理而尚未處分之異議案件，以註冊時及修正施行後之規 定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規 定辦理。原處分機關審查後，認為系爭商標之註冊使用於第 32類商品，並無違反修正前商標法第23條第1 項第2 款、第 11款，及現行商標法第29條第1 項第1 款、第30條第1 項第 8 款之規定，為異議不成立之審定，參加人不服，提起訴願 ，被告認為系爭商標註冊使用於第32類商品，違反修正前商 標法第23條第1 項第2 款及現行商標法第29條第1 項第1款 之規定，至於是否尚有違反修正前商標法第23條第1 項第11 款，及現行商標法第30條第1 項第8 款之規定，已毋庸審究 ，乃為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決 定，原告不服，乃提起本訴。故本件兩造間之爭點為：系爭 商標之註冊有無違反修正前商標法第23條第1 項第2 款、第 11款，及現行商標法第29條第1 項第1 款、第30條第1 項第 8 款之規定？
二、按商標係表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者 ，不得註冊，修正前商標法第23條第1 項第2 款定有明文。 又商標僅由描述所指定商品或服務之品質、用途、原料、產 地或相關特性之說明所構成者，不具識別性，不得註冊，現 行商標法第29條第1 項第1 款亦有明文，而商標有無識別性 ，應就商標與指定使用商品或服務的關係、競爭同業使用情 形、申請人使用方式與實際交易情況等因素，綜合判斷是否 足以使相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉 以與他人之商品或服務相區別。
三、經查，系爭商標係由直書中文「美妍纖棗飲」設計字所組成 ，其中「美」有「美好、美麗」之意，「妍」字亦有「美好 、艷麗」之意，惟「美妍」二字並非字典可查得之固有詞彙 ，另「纖棗飲」其中「纖」有「細小、輕微、柔美細長、節 儉」之意，「棗」有「棗樹或其所結之果實」之意，「飲」 有「喝、飲料」之意，惟「纖棗飲」亦非字典上可查得之固 有詞彙，此有原處分機關查詢網路辭典等相關資料附卷可稽 （見原處分卷第334-341 頁），原告以上開文字組合為「美
妍纖棗飲」作為商標圖樣，指定使用於第32類之商品，由整 體觀察，具有獨創性，亦非市場上競爭同業普通使用或眾所 周知之詞語，具有識別性。
四、被告雖主張系爭商標「美妍纖棗飲」，有表達「含有纖維及 棗類並具美容保養功效飲品」之意，以之為商標，指定使用 於第32類之「啤酒、礦泉水及汽水以及其他不含酒精之飲料 、水果飲料、果汁、果菜汁、不含酒精的果汁、濃縮果汁飲 料、濃縮蔬菜汁飲料、蔬菜飲料、蔬菜汁、製飲料用糖漿製 劑、含燕窩飲料、製飲料用配料」商品，予消費者之認知， 僅為描述其商品富含纖維及棗類並可提供消費者美容保養功 效之相關說明文字，當為所指定前揭商品內容及功效等之說 明，而有違反修正前商標法第23條第1 項第2 款及現行商標 法第29條第1 項第1 款規定云云。惟查，判斷某一商標圖樣 是否具有識別性，應就商標圖樣整體觀察，而非將商標割裂 為數個部分，分別觀察比對。系爭商標「美妍纖棗飲」組成 商標整體，其中「美妍」在字義上固有「美麗、美顏」之意 ，「纖棗飲」之「棗」字亦與產品成分有關，惟「美妍」及 「纖棗飲」均非固有之詞彙，「纖棗」或「纖棗飲」亦非相 關競爭同業用以說明商品內容或成分之說明性文字，又系爭 商標指定使用之商品範圍甚廣，除含蔬果成分之飲料外，尚 包含啤酒、礦泉水、汽水、製飲料用糖漿製劑、含燕窩飲料 、製飲料用配料等商品，系爭商標中「纖」、「棗」之文字 意義，與其指定之商品間，可能產生聯想之關連性相差甚遠 ，相關消費者看見系爭商標圖樣時，並非必然會認為該商品 係含有「纖維及棗類」成分之飲品。又系爭商標指定之32類 商品，係不含酒精或酒精含量低於0.5 ％或不含咖啡因之天 然或人工調配之飲料或製作飲料製劑，一般而言，不具有治 療或美容之功效，系爭商標「美妍」與「纖棗飲」結合之文 字，至多僅係隱含、暗示或自我標榜飲用該商品可以達到美 容、保養之功效，並非直接、明顯之說明性文字，消費者需 要運用一定程度的想像、思考、感受或推理，才能領會標識 與商品或服務間的關聯性，為暗示性商標，而非單純之說明 性商標。
五、被告及參加人雖又主張由系爭商標實際使用態樣以觀，原告 大多同時使用「白蘭氏」及「美妍纖棗飲」行銷其保健飲料 商品，且係將「美妍纖棗飲」置於商品瓶身正中，雖於該等 文字右上方尚綴以「TM」2 字，惟其字體極小，消費者於實 際交易乍視下不易察知，是消費者見飲料瓶身上「美妍纖棗 飲」之商品說明有關之文字，通常係將之作為商品「性質」 或「成分」之說明文字，而不會將之視為區別商品來源之識
別標識云云。惟查，依原告提出之使用證據（見本院卷第66 -95 頁），原告在商品廣告或飲料包裝上，皆於瓶身正中央 標示醒目放大之字體「美妍纖棗飲」，並於右上方標示「TM 」，一般消費者依該標示方式，均可知「美妍纖棗飲」係作 為商標使用，而非與商品有關之說明性文字，雖然上方一併 標示「白蘭氏」商標，惟不影響「美妍纖棗飲」係作為商標 使用之事實。按商標權人在商標圖樣之側方，註記字體較小 之「TM」，以表示該圖樣為其所有之商標，為一般社會大眾 所普遍認知之商標標示方式，被告竟以該「TM」字體過小， 消費者於實際目視時不易察知，進而認為原告並非將「美妍 纖棗飲」作為商標使用云云，顯不足採。被告又主張，市面 上常見有業者將飲料商品成分之說明文字放大，置於商品瓶 身正中醒目處，以便利消費者於選購商品時能一眼即知其商 品成分、性質，如「黑Ｏ茶花綠茶」、「泰Ｏ茶花日式綠茶 」、「悅Ｏ茶花綠茶」、「古Ｏ山茶花綠茶」等，與原告於 商品之瓶身正中央標示「美妍纖棗飲」之方式相仿云云。惟 查，被告所舉「茶花綠茶」、「茶花日式綠茶」本係日常習 見字詞之組合，且業者於使用之時並未一併標註「TM」於上 ，與系爭商標「美妍纖棗飲」並非固有詞彙，且使用時有標 註「TM」之情況有別，自難援為有利之論據。六、被告及參加人雖又主張，註冊第1445830 號「魔力美妍飲」 商標指定使用於第5 類「營養補充品」等商品，其中「美妍 飲」已經商標權人聲明不在專用之列，足見「美妍」具有說 明之性質；又另案核駁第316017號審定書之「Q10 美妍水」 商標，與系爭商標指定之商品亦為第32類商品，原處分機關 認定該商標為指定商品之說明，予以核駁，可證明「美妍」 使用在系爭商標所指定之商品，指其商品具有美顏效果，實 屬商品之說明，要屬無疑云云。按行政程序法第6 條規定， 行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，即所謂行政自 我拘束原則。該原則要求行政機關對於事物本質上相同之事 件為相同之處理，以維持人民對行政行為一貫性之信賴。又 按法規授與行政裁量權時，行政具有決定餘地，並可自行設 定行使之標準，行政機關於此權限內訂頒一致性行政規則之 裁量基準，原則上雖僅在行政內部生效，然基於憲法平等原 則仍產生行政自我拘束之對外效力，除非有特殊之例外情形 而應特別處理，否則行政機關應一體援用，始符合憲法及行 政法上之平等原則。查註冊第1445830 號「魔力美妍飲」商 標指定使用於第5 類營養補充品等商品，與本件系爭商標指 定使用於第32類之飲料商品，有所不同，營養補充品在一般 概念上，對促進身體健康具有一定之功能，與系爭商標指定
之飲料類商品之屬性不同，又商標法第29條第3 項雖規定， 商標圖樣中包含不具識別性部分，有致商標權範圍產生疑義 之虞，申請人應聲明該部分不在專用之列，未為不專用之聲 明者，不得註冊。惟不得僅以商標申請人聲明不專用之事實 ，推認其聲明不專用部分為不具識別性。又另案核駁第3160 17號審定書之「Q10 美妍水」商標，雖亦指定使用於第32類 商品，惟該商標除「Q10 」（專有名詞）聲明不專用外，該 「美妍水」文字較系爭商標「美妍纖棗飲」文字，在字義表 達上更為簡單直接，且該商標指定使用於「礦泉水、汽水、 果汁、啤酒、綜合植物飲料、青草植物茶、青草植物茶包、 纖維飲料、清涼飲料、包裝飲用水、不含酒精的飲料」等商 品，亦較系爭商標指定使用之「啤酒、礦泉水及汽水以及其 他不含酒精之飲料、水果飲料、果汁、果菜汁、不含酒精的 果汁、濃縮果汁飲料、濃縮蔬菜汁飲料、蔬菜飲料、蔬菜汁 、製飲料用糖漿製劑、含燕窩飲料、製飲料用配料」商品範 圍為狹，商標使用之文字意義與其指定之商品或服務間之關 連性更為接近，本院認為不能憑上開二件商標註冊之案例， 認定系爭商標「美妍纖棗飲」僅係表達商品內容、功能之說 明性商標。反之，原處分機關核准暗示指定使用商品或服務 的品質、用途、原料、產地或相關特性之暗示性商標，數量 眾多。就第32類商品，計有：「超果飲」、「亮顏多莓飲」 、「肌凸飲」、「珍珠美姬飲」、「木蘭四物飲」、「活研 美飲」、「魔力Q10 嫩活飲」、「柚柚茶飲」、「玫瑰四物 飲」、「玫瑰四飲」、「薏姿飲」、「麗膚飲」、「自燃多 莓飲」、「彈力肌凸飲」、「泡泡醋飲」、「窈窕速攻纖暢 飲」、「益能強御飲」、「姬Q 飲」、「姬凸飲」等，就第 5 類商品，計有：「清毒飲」、「麗膚飲」、「好朋友七日 飲」、「衛達治冒熱飲」、「玫瑰四飲」、「魔力Q10 嫩活 飲」、「紅潤飲」、「木蘭四物飲」、「美人自在飲」、「 珍珠美姬飲」、「自燃多莓飲」、「彈力肌凸飲」、「我的 健康日記關健固立飲」、「關健固立飲」、「膠原紅寶風彩 飲」、「大唐2100纖酵飲」、「姬Q 飲」、「姬凸飲」、「 彈力肌凸飲」、「肝助素速飲」、「維春森活飲」、「玻光 飲」、「奇亞纖生」、「新鈣好飲」等，有原告提出之商標 檢索資料可稽（見本院卷第188 頁至255 頁）。本於行政法 上平等原則及行政自我拘束原則，系爭商標既為原告所獨創 ，且市場上亦充斥著競爭廠商各式各樣經過設計以結合「獨 特字彙」與「飲」創意之暗示性商標，足認系爭商標並未有 阻礙競爭業者表達類似商品的性質或內容，基於行政機關長 久以來肯認之相同基準，應肯認系爭商標具有先天識別性。
七、綜上，系爭商標並非用以表示商品或服務之形狀、品質、功 用或其他說明，得以作為識別商品或服務來源之標識，自商 標圖樣整體觀之，具有識別性，並無修正前商標法第23條第 1 項第2 款及現行商標法第29條第1 項第1 款規定之不得註 冊之事由。
八、又按，商標使公眾誤認誤信其商品或服務之性質、品質或產 地之虞者，不得註冊，修正前商標法第23條第1 項第11款及 現行商標法第30條第1 項第8 款定有明文。本款之適用，係 指商標本身與其指定使用商品有名實不符情事，致使人誤認 誤信其所表彰商品之性質、品質或產地而言。又基於商標之 屬地性，本款所稱公眾，係指我國相關消費者。經查，系爭 商標係由中文「美妍纖棗飲」設計字構成商標整體，非僅由 「棗」字所單獨構成，且該等字樣並非字典上可查得字義或 一般習見之詞彙，具有創意性，已如前述，是系爭商標整體 實已逸脫「棗」字予人之單一概念，不致使人產生系爭商標 指定商品必含有棗類成分之意涵。且歷來國內外廠商以中文 「棗」字作為商標圖樣一部分，指定使用於第032 類商品申 准註冊者，實不乏其例，例如：註冊第00582650號「沙棗」 商標指定使用於「汽水、果汁、礦泉水」等商品、第006300 85號「晶棗」商標指定使用於「果汁、礦泉水」等商品、第
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