智慧財產法院刑事判決
103年度刑智上訴字第8號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人 陳軒浩
即 被 告
選任辯護人 葉光洲律師
上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣士林地方法院
102 年度智訴字第5 號，中華民國102 年11月26日第一審判決（
起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102 年度偵字第07711 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳軒浩係皓軒影音科技企業社（下稱皓軒企業社）員工，明 知「望鄉」、「不免驚」、「不能沒你」、「不曾說愛你」 、「東山再起」、「越頭看自己」、「牽K 耐」等7 首歌曲 係瑞影企業股份有限公司（下稱瑞影公司）取得專屬授權之 音樂及視聽著作，非經瑞影公司同意或授權，不得任意重製 、出租，竟基於侵害他人著作財產權之犯意，於民國（下同 ）100 年3 月20日，在臺北市○○區○○路○段○○號由不 知情之○○（另由臺灣士林地方法院檢察署檢察官為不起訴 處分）擔任現場負責人之樂世界小吃坊內，以自皓軒企業社 轉租方式，約定以每月租金新臺幣（下同）32,000元價格， 提供電腦伴唱機6 台出租予樂世界小吃坊，並未經瑞影公司 同意或授權擅將上揭歌曲重製於上揭電腦伴唱機內，供不特 定消費者點唱牟利，而侵害瑞影公司所享有之著作財產權。 嗣於100 年7 月11日下午10時40分許，為警持臺灣士林地方 法院核發之搜索票在上址店內查獲，並在上開電腦伴唱機內 查獲上揭7 首侵權歌曲，扣得皓軒企業社所有之伴唱主機1 台、搖控器1 支及點唱歌本1 本，始查悉上情。二、案經瑞影企業股份有限公司訴由臺北市政府警察局南港分局 報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法 第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於
法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案所引用之被告以外之 人於審判外之陳述，被告陳軒浩及檢察官均同意作為證據， 本院審酌該等證據作成之情況，認均無不適當情事，依刑事 訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，均有證據能力。二、次按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於 當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均 應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得 ，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院 97年度臺上字第1401號、97年度臺上字第6153號、97年度臺 上字第3854號刑事判決要旨參照）。查本案之非供述證據， 除被告主張告訴人提出訴外人○○○出具其未授權或轉讓瑞 影公司享有著作權之歌曲予浩軒企業社之聲明書（見原審卷 第96頁），係案發後製作，否認其證據能力外（見本院卷第 203 頁），其餘非供述證據並無因為人對現實情形之記憶、 知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推 移而發生變化、遺忘等），無傳聞法則之適用，且其等係依 法定程序合法所取得，與本案具有關聯性，被告與檢察官復 未爭執其等有何違法取證之情形，故均有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承其為皓軒公司員工，有於100 年3 月20日， 在臺北市○○區○○路○段○○號由○○擔任現場負責人之 「樂世界小吃坊」內，以自皓軒企業社轉租之方式，約定以 每月租金32,000元價格，提供電腦伴唱機6 台出租予樂世界 小吃坊，供不特定消費者點唱等情，惟否認有何侵害他人著 作財產權之犯行，辯稱：伊雖於偵查與原審坦承犯行，係因 與樂世界小吃坊所簽合約書係其簽名，但是負責人○○○（ 另由檢察官移送併辦）要伊承認，實際上伊於100 年度間從 未接觸軟體，亦未至店家簽約，合約書都是業務人員拿回來 企業社後，再由伊簽字，本案樂世界小吃坊非其所服務客戶 ，出租該小吃坊伴唱機內之上開7 首歌曲，係皓軒企業社另 派人重製，因為自己的名字借人簽約，所以現在有40多件案 子被追訴，一時糊塗而造成今天的結果，伊非真正的行為人
云云。辯護人亦辯稱：原審認定被告有罪之證據有二，一為 被告坦承，另一為皓軒企業社負責人○○○之供詞，被告雖 在偵查及原審中自承犯行，當時係因浩軒企業社來往廠商有 數百家，是否被告坦承樂世界小吃坊即足認定被告有灌錄歌 曲，證據仍有不足，又○○○說法無其他書面證據佐證，而 樂世界小吃坊負責人○○之證詞可證明伊未灌錄歌曲，是單 憑被告之自白及○○○的供述，仍不足證明被告有重製歌曲 之行為等語。
二、經查：
㈠「望鄉」、「不免驚」、「不能沒你」、「不曾說愛你」、 、「東山再起」、「越頭看自己」、「牽K 耐」等7 首歌曲 係瑞影公司於99間取得專屬授權之音樂及視聽著作，有告訴 人瑞影公司提出之授權證明書2 紙在卷可稽（參100 偵字第 8832號卷第54、56頁），非經瑞影公司同意或授權，不得任 意重製、出租等情，為被告所不否認。
㈡本案員警於100 年7 月11日下午10時40分許，持原審核發之 搜索票在「樂世界小吃坊」內，查獲負責人○○向被告承租 之電腦伴唱機內有前揭7 首未經瑞影公司同意或授權之侵權 歌曲，並扣得皓軒公司所有之伴唱主機1 台、搖控器1 支及 點唱歌本1 本等情，有證人即告訴代理人○○○於偵查中之 陳述在卷可憑（見100 偵字第8832號卷第140 、141 頁）， 復有原審搜索票、臺北市政府警察局南港分局搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、蒐證照片（見100 偵字第8832號卷第29 至44頁）、告訴人所提之蒐證照片（見同卷第58至60頁）、 臺北市政府警察局南港分局扣押物品清單（見同卷第135 頁 ）存卷可按。
三、被告與辯護人雖以前詞置辯，惟查：
㈠樂世界小吃坊現場負責人即證人○○於警訊時證稱：查獲之 伴唱機等係其於100 年3 月20日以每月32,000元承租，伴唱 機內歌曲都是由皓軒企業社業務人員灌錄完成後，再拿到樂 世界小吃坊使用，且固定時間都會派人到店內灌錄新歌曲等 語（見100 偵字第8832號卷第12至13頁）；證人○○於偵查 亦稱：是其與被告陳軒浩簽約，但沒有簽名，因為被告說其 會負責，查獲的店內機器為被告公司（即皓軒企業社）的， 是他們每個月來灌歌等語（見100 偵字第8832號卷第143 頁 ），而皓軒企業社負責人即證人○○○於警詢時稱：本案查 獲之伴唱機等係皓軒企業社業務人員陳軒浩承租後再轉租予 店家使用，陳軒浩每月支付1,700 元予皓軒企業社，其向店 家收取多少費用為其個人所得，所查獲之7 首歌曲不在其提 供之歌曲之內，應為其個人灌製之行為等語（見100 偵字第
8832號卷第17至18頁）。
㈡被告於警訊時稱：伊為皓軒企業社員工，每月底薪25,000元 ，因伴唱機等成本高，個人無法承擔，歌曲部分是軟體，乃 向皓軒企業社承租機器再為轉租，皓軒企業社出租全套機器 含伴唱機、點歌本、喇叭及點唱遙控器等，共承租6 套月租 費用26,000元至28,000元，於100 年3 月20日以月租32,000 元轉租樂世界小吃坊，每月20日伊都會至該小吃店灌入歌曲 等語（見100 偵字第8832號卷第21至22頁）；於偵查中則稱 ：樂世界小吃坊歌曲是由伊向○○○買版權，再租給店家， 於100 年3 月以後巿至樂世界小吃坊灌錄歌曲，所灌歌曲不 是向瑞影公司購買，而是向○○○買受，並有簽約及付款， 僅知其為放台主，不知其是否為瑞影公司業務人員等語（見 100 偵字第8832號卷第142 頁）；而被告於原審則稱：伊當 然有灌歌等語（見原審卷第150 頁）。
㈢被告非樂世界小吃坊之負責人，然其於100 年3 月20日以該 小吃坊名義與自己任職之皓軒企業社簽訂「伴唱機承租契約 書」，其上載有：「承租期間中華民國100 年3 月20日至10 1 年3 月20日」、「每月繳交伴唱機基本費用每台新台幣參 萬貳仟元」、「總計1+5 台供店家使用」、「承租人若欲於 營業場所公開播放或公開演出（即公開演出或播放許可證） 與乙方（即皓軒企業社）無關。簽章：陳軒浩」、等內容（ 見100 偵字第8832號卷第82、83頁）。 ㈣依上述事證，可知被告為皓軒企業社業務人員，然由其代表 樂世界小吃坊與皓軒企業社簽立租約，即其係先向皓軒企業 社承租後再轉租予樂世界小吃坊，被告即負有出租人之義務 ，而證人○○亦證述其與被告訂立租約，且被告對其表示負 責等語，則被告既為出租人，又於警訊、偵查及原審審理時 皆自承灌歌為其所負責業務內容之一，堪認被告即係重製前 揭歌曲於上開電腦伴唱機內之人，其於本案審理時否認灌歌 ，與其於警詢及偵查中自承於100 年3 月後之每月20日均由 其前往「樂世界小吃坊」灌入歌曲等語前後矛盾，亦與其依 約對「樂世界小吃坊」負有出租人義務而提供服務之性質有 違，亦即被告與皓軒公司既選擇以上開轉租方式出租，而非 逕由被告代表皓軒公司出租上開伴唱機等物，即寓有被告直 接對「樂世界小吃坊」負責並提供服務之意，被告既轉租伴 唱機予「樂世界小吃坊」營業，如有更新歌曲需求，亦應由 被告持續為「樂世界小吃坊」灌錄新歌，因此，事後實際前 往為「樂世界小吃坊」灌錄新歌者縱非被告本人，亦應係被 告所派遣，被告上開所辯，尚難憑採。
㈤辯護人上訴意旨雖以：被告有向○○○購買前揭7 首歌曲之
版權而合法取得授權，始為重製行為，被告既提出○○○名 片、免用統一發票收據、被告與皓軒影音企業社簽署之契約 書為證（見100 偵字第8832號卷第151 、152 頁），亦即被 告確實與○○○進行交易，應傳喚○○○到庭詰問，以證明 被告主觀上無侵害他人著作權之犯意，另○○○出具未與被 告及皓軒企業社有音樂著作授權事之聲明書係訴訟外陳述， 未經被告詰問，不具證據能力等語。惟觀諸前揭免用統一發 票收據之記載，雖有註明「歌曲版權費」字樣，上開契約書 則載有「甲方（即被告）100 年度之歌卡製作及新歌灌製乃 向乙方（即○○○）購買」、「乙方所提供之版權歌曲均保 證合法若衍生著作權之糾紛乃由乙方買賣與甲方無涉」等內 容，然未載明被告當時係支付何歌曲之版權費給予○○○， 僅大略證明被告或有與○○○間曾進行某種歌曲版權交易之 事實，並未積極證明其購買之歌曲權利，與本案7 首歌曲何 干，尤不能證明被告因而有對上開7 首歌曲予以重製之權利 ，自亦無從為有利被告之認定。另被告於原審及本院審理時 ，改稱前揭7 首歌曲乃係皓軒企業社另派人所重製，與其無 涉等語，益見其稱上開向○○○購買之說有誤。是故上開所 辯自難憑採。至○○○出具之聲明書，本院不以之為本案認 定被告犯罪之證據，亦無傳訊其到庭詰問之必要，併此敘明 。
㈥綜上，被告未經著作財產權人瑞影公司授權，亦無合理確信 其已經獲得授權，竟擅自重製並出租載有前揭7 首歌曲之電 腦伴唱機，主觀上有侵害他人著作財產權之犯意，至為明顯 。被告上訴意旨雖聲請傳喚證人○○以利被告詰問、傳喚證 人陳俊丞以證明被告非前往樂世界小吃坊進行重製行為，惟 被告於警訊、偵查及原審均坦承其曾至樂世界小吃坊灌錄歌 曲，是本案事證已然明確，被告上開所辯無從採信之理由亦 如前述，故無傳喚上開證人之必要，附此敘明。四、論罪科刑部分：
㈠核被告所為，係犯著作權法第91條第2 項之意圖出租而擅自 以重製之方法侵害他人之著作財產權罪。又被告於重製本案 他人著作後出租予「樂世界小吃坊」之行為，依低度行為吸 收於高度行為之原則，其出租之低度行為應為重製之高度行 為所吸收，不另論以同法第92條之以出租方法侵害他人著作 財產權罪（最高法院92年度臺上字第1425號判決意旨可資參 照）。原審以被告未尊重他人之著作財產權，竟為圖租金私 利，侵害告訴人之著作財產權，且妨礙知識經濟產業之發展 ，並影響我國保護智慧財產權國際聲譽，誠屬不該，犯後復 飾詞卸責，難見其確有悔意，惟念及本件遭查獲重製歌曲之
數量非多，實際出租期間非長，亦查無有重大獲利之情，兼 衡其勉持之家庭經濟狀況、國中畢業之智識程度等一切情狀 ，量處如主文所示之刑，並酌量其職業、資力如准為易科罰 金所換取之代價，暨維持刑罰執行之有效性與公平性等因素 ，諭知易科罰金之折算標準。末按「犯著作權法第91條至第 93 條 、第95條至第96條之1 之罪，供犯罪所用或因犯罪所 得之物，得沒收之。但犯第91條第3 項及第91條之1 第3 項 之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限」，著作權法 第98 條 定有明文，且自本條但書之反面解釋，同條前段既 未規定不問屬於犯人與否俱應沒收，則依刑法第38條規定， 自以該物屬於犯人所有者為限，法院始有裁量應否沒收之權 限。查扣案之電腦伴唱主機1 台、遙控器1 支、點唱歌本1 本及未扣案之電腦伴唱主機5 台等物，為皓軒企業社所有， 有卷附伴唱機MIDI承租契約可證（見偵卷第82頁），尚非被 告所有之物，不予宣告沒收。
㈡檢察官上訴訴意旨略以：原判決諭知被告犯著作權法第91條 第2 項之侵害著作財產權罪，處有期徒刑6 月，如易科罰金 ，以新台幣1 千元折算1 日，固非無見，惟被告多次違反著 作權之犯行，嚴重侵害著作財產權人之權利，造成損害非輕 ，然其自始矢口否認犯行，亦未與告訴人達成和解，顯見其 犯後態度不佳，從而原審量處之刑度，即屬輕微，有違罪刑 相當之原則等語。惟按量刑輕重屬事實審法院得依職權自由 裁量之事項，倘法院在量刑時，已依行為人之責任為基礎， 並斟酌刑法第57條各款所列情形，而未逾越法定範圍或無濫 用職權者，則不得遽行指稱有何違法處（參照最高法院76年 度臺上字第4984號刑事判決）；又按刑罰對基本權利之限制 與立法者所欲維護法益之重要性及行為對法益危害之程度， 須處於合乎比例之關係（司法院釋字第544 號解釋理由書參 照），因之，法院對智慧財產案件之量刑，應衡量符合保護 智慧財產權目的、行為人主觀惡性與客觀危害程度、對犯罪 認知程度、有無相類犯罪行為、犯罪手段、犯罪所得、犯罪 後態度等量刑因子綜合考量，本案被告陳軒浩雖有多次違犯 著作權法犯行，然原審綜合其本案侵害告訴人瑞影公司7 首 歌曲重製，其獲利程度不高，其犯罪動機與目的是為爭取每 月在皓軒企業社之業績，雖其始終否認犯罪，且未賠償被害 人，原審量處其6 月有期徒刑並諭知易科罰金，已為合乎比 例之裁量，被告對此類犯行已需負擔相當法律責任，本案無 須再為加重其刑，本院認原審判決認事用法並無違法或不當 ，量刑堪稱妥適。
五、綜上所述，原審以事證明確，適用刑事訴訟法第299 條第1
項前段、著作權法第91條第2 項，刑法第11條前段、第41條 第1 項前段等規定，並審酌被告素行、犯後態度、犯罪動機 、目的、手段及危害等情狀，就被告量處有期徒刑與諭知易 科罰金，核其認事用法，並無違誤，量刑亦為允洽。被告上 訴意旨指摘原判決認定其有主觀上侵害他人著作財產權之犯 意，係屬錯誤，及檢察官上訴意旨認原判決量刑不合比例等 ，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 30 日 智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶 法 官 彭洪英
法 官 李維心以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 5 月 7 日 書記官 丘若瑤
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