智慧財產法院刑事判決
103年度刑智上訴字第5號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 鄧文清
上列上訴人因被告違反著作權法等案件，不服臺灣苗栗地方法院
102 年度智訴字第3 號，中華民國102 年10月23日第一審判決（
起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署101 年度偵字第5250號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
鄧文清共同明知係侵害著作財產權之光碟重製物，意圖散布而持有，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。扣案如附表六至十所示之物均沒收。 事 實
一、鄧文清與原審同案被告○○○（○○○部分業經原審判決確 定）在○○縣○○鎮○○街00號，共同經營新巨象電視遊樂 器專賣店（下稱新巨象專賣店），渠等明知下列事實：(一)如本判決附表六、七所示商標圖樣，係日商任天堂股份有限 公司（下稱任天堂公司）向經濟部智慧財產局（下稱智慧局 ）申請註冊取得商標權，指定使用於家庭用電視遊樂器用控 制器、電視遊樂器用卡匣等商品。如本判決附表八所示商標 圖樣，係美商SD3C有限責任公司（下稱SD公司）向智慧局申 請註冊取得商標權，指定使用於記憶卡、記憶卡讀卡機、記 憶卡轉接器等商品。上揭商標現仍於商標權期間，未經商標 權人同意，不得於同一或類似之商品使用相同之註冊商標， 亦不得販賣該商品。
(二)如本判決附表九所示光碟內之遊戲軟體，為任天堂公司享有 著作財產權之電腦程式著作，未經著作財產權人同意，不得 擅自重製、散布或意圖散布而公開陳列或持有，是如附表九 所示光碟，均屬盜版遊戲光碟。而如附表九所示光碟內之遊 戲軟體，經由任天堂Game Boy Advance（下稱GBA ）、Fami -ly Computer（下稱FC）、Super Famicom （下稱SFC ）遊 戲機模擬器執行，在螢幕影像畫面會呈現：Ⓒ西元年份、Ni ntendo、任天堂公司授權製造等文字，用以表明為授權製造 或提供之意思，為證明生產、發行及銷售來源之準私文書， 加以偽造者，足以生損害於任天堂公司。再者，如附表九所 示光碟1 之編號1 、4 ，光碟2 之編號1 、2 ，暨光碟5 「 侵害任天堂公司商標權」欄所示商標，均為任天堂公司向智
慧局取得商標權，現仍於商標權期間，未經商標權人同意， 不得於同一商品使用相同註冊商標，亦不得販賣該商品。上 開光碟所示之檔案，以GBA 、FC、SFC 等遊戲機模擬器執行 後，螢幕影像畫面會出現如附表九「侵害任天堂公司商標權 」欄所載，任天堂公司之商標圖樣。
(三)如本判決附表十所示遊戲軟體，為任天堂公司享有著作財產 權之電腦程式著作，未經著作財產權人同意，不得擅自重製 、散布或意圖散布而公開陳列或持有。而編號1 至17之遊戲 軟體，經由R4轉接卡置入任天堂DS遊戲機執行，在螢幕影像 畫面會呈現：Ⓒ西元年份、Nintendo、任天堂公司授權製造 等文字，用以表明為任天堂公司所授權製造或提供之意思， 為證明生產、發行及銷售來源證明之準私文書，加以偽造者 ，足以生損害於任天堂公司。再者，附表十編號8 「侵害任 天堂公司商標權」欄所示商標，為任天堂公司向智慧局取得 商標權，現仍於商標權期間，未經商標權人同意，不得於同 一商品使用相同註冊商標，亦不得販賣該商品。而附表十編 號8 所示檔案，同上開方式執行後，螢幕影像畫面出現如附 表十「侵害任天堂公司商標權」欄所載，任天堂公司之商標 圖樣。
二、鄧文清與原審同案被告○○○共同基於意圖販賣而持有仿冒 商標商品、意圖散布而持有侵害著作財產權之重製物、意圖 散布而持有侵害著作財產權光碟重製物、行使偽造準私文書 等犯意聯絡，基於單一意思決定，渠等於民國100 年5 月7 日前某日，向真實姓名年籍不詳之人販入附表六至八所示之 仿冒商標商品，並自100 年7 月26日起至101 年5 月19日止 ，在共同經營之新巨象專賣店，擬販賣如附表六至八所示仿 冒商標商品予不特定人，並將渠等向真實姓名年籍不詳之人 購買如附表九所示之仿冒商標商品及盜版遊戲光碟、附表十 所示之仿冒商標商品及盜版遊戲軟體，擬販售予不特定人， 而該等盜版光碟及遊戲軟體經機器執行後，將於螢幕影像畫 面呈現：Ⓒ西元年份、Nintendo等偽造授權文字準私文書， 暨附表九、十所示商標圖樣，足以生損害於任天堂公司。三、本案嗣為警在新巨象專賣店執行搜索而查獲，並扣得附表六 至八所示之仿冒商標商品、附表九所示之盜版遊戲光碟5 片 、附表十所示之電腦主機1 臺及遊戲目錄2 本，並經任天堂 公司訴由內政部警政署保安警察第一大隊第二中隊報請臺灣 苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、原審適用簡式審判程序：
本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期
徒刑以外之罪，且非高等法院管轄之第一審案件，其於原審 準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審 判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，原審認無不得 或不宜改依簡式審判程序進行之處，乃依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項，裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序 ，核無不合。職是，本件之證據調查，不受同法第159 條第 1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第16 4 條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、本判決附表九、十之日本遊戲軟體應受著作權法保護： 按外國人之著作依條約、協定或其本國法令、慣例，中華民 國人之著作得在該國享有著作權者，得依本法享有著作權， 著作權法第4 條第2 款定有明文。我國前自91年1 月1 日起 正式加入世界貿易組織，依世界貿易組織協定（WTO Agreem -ent）之與貿易有關之智慧財產權協定(TRIPS) 第9 條第1 項及保護文學及藝術著作之伯恩公約(The Berne Conventio -n for the Protection of Literary and Artistic Works ）第3 條等規定，我國對於同屬世界貿易組織會員國國民之 著作，應加以保護。因日本國為世界貿易組織之會員國，如 本判決附表九、十所示遊戲軟體，為任天堂公司享有著作權 之電腦程式著作，依我國著作權法第4 條第2 款之規定，應 受我國著作權法之保護。
三、認定被告犯罪所憑之證據與理由：
上揭犯罪事實，業據被告鄧文清於原審與本院審理中，均坦 承不諱，核與告訴代理人○○○律師各於100 年6 月2 日與 101 年8 月9 日出具之鑑定意見書1 份、GBA 、FC及SFC 遊 戲機模擬器執行如本判決附表九所示盜版遊戲光碟5 片之畫 面資料、經由R4轉接卡置入任天堂DS遊戲機執行如附表十編 號8 之檔案之畫面資料、智慧局商標資料檢索服務列印資料 6 份、100 年6 月2 日之鑑視證明2 紙，光碟外包裝封面影 本各1 紙、理律法律事務所○○○律師101 年8 月16日發文 之函文1 份、送貨單、估價單、壹世代有限公司銷貨憑單及 記載新巨象專賣店營收筆記本內頁影本、現場及刑案照片共 44張、扣案如附表六、七所示之仿冒商標商品照片在卷可稽 ，暨扣案如附表六至八所示之仿冒商標商品、附表九所示之 盜版遊戲光碟5 片、附表十所示之電腦主機1 臺及遊戲目錄 2 本可證（見臺灣苗栗地方法院檢察署101 年度偵字第5250 號第68至84、95至101 、43至44、45至51、52至53、54、55 、85至90、28至39、14頁，下稱偵字第5250號偵查卷；臺灣 苗栗地方法院102 年度智訴字第3 號卷第14頁，下稱原審卷 ；本院卷第37至38、74至75頁）。足認被告任意性自白與事
實相符。職是，本案事證明確，被告犯行足堪認定，應依法 論科。
四、論罪之說明：
(一)適用修正後商標法第97條之規定：
1.新舊法比較原則之說明：
行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條 第1 項定有明文。係規範行為後法律變更所生新舊法律比較 適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之 變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無 變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正 前後法律所定要件有無不同而斷。是法律修正而刑罰有實質 之更異，致修正後新舊法法定本刑輕重變更，始有比較適用 新法或舊法之問題。而比較新舊法時，應就罪刑有關之事項 。例如，共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結 合犯，暨累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因與加減例 等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用 。反之，法律之修正為無關要件內容之不同或處罰之輕重， 而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化， 或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指 之法律有變更者，自毋庸為新舊法之比較，而應依一般法律 適用原則，適用裁判時法。故新舊法處罰之輕重相同者，並 無有利或不利之情形，即無比較之餘地，自應依一般法律適 用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處。準此，被告行 為後，商標法於100 年6 月29日公布修正，並於101 年7 月 1 日修正施行，商標法修正而刑罰有實質之更異，致修正後 新舊商標法之法定本刑有輕重變更，始有比較新法或舊法之 適用。反之，商標法之修正為無關要件內容之不同或處罰之 輕重者，自應適用現行有效之商標法論處。
2.本案無庸為新舊法之比較：
92年11月28日修正施行之商標法（下稱修正前商標法）第82 條之販賣侵害商標權罪，嗣於100 年6 月29日商標法公布修 正，並於101 年7 月1 日施行後，改列於商標法第97條，其 法定刑度均未修正，僅增訂為經由電子媒體或網路方式為之 者，刑罰實質未更異，自無比較新舊法之問題，應適用現行 有效之裁判時法論處。揆諸前揭說明，修正前後之商標法之 法定本刑均相同，並無有利或不利之情形，自無新舊法律比 較適用之問題，應適用現行與有效之裁判時法論處。修正前 商標法第83條之義務沒收主義規定，前於100 年6 月29日商 標法公布修正，101 年7 月1 日施行後，改列於商標法第98
條，均屬義務沒收規定，僅為部分文字修正，刑罰實質未更 異，自無比較新舊法之問題。況商標法經前揭修正施行，依 據法律整體適用及從刑附屬主刑原則，從刑應適用商標法第 98 條 之沒收規定，即應適用現行與有效之裁判時法論處。(二)被告所犯罪名及其競合：
1.判斷販賣行為既遂與未遂之標準：
所謂販賣行為，係指行為具有營利之意思，始足構成。刑罰 法律所規定之販賣罪，包含：⑴意圖營利而販入；⑵意圖營 利而販入並賣出；⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意 圖營利而賣出。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即 為前述⑴至⑵所示販賣罪之著手；而⑶所示販賣罪之情形， 係以另行起意販賣，向外求售或提供買方看貨或與之議價時 ，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。職是，販賣行 為之完成與否，應適用標的物之是否交付作為既遂與未遂之 標準（參照最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議）。申 言之，仿冒商標商品或侵害著作財產權之重製物，尚未交付 者，應論以意圖販賣而持有或陳列，抑是意圖散佈而公開陳 列或持有之行為，即與販賣有間。
2.被告未完成販賣行為：
被告鄧文清與原審同案被告○○○雖於100 年5 月7 日前某 日，向真實姓名年籍不詳之人販入如本判決附表六至八所示 之仿冒商標商品，並自100 年7 月26日起至101 年5 月19日 止，在共同經營之新巨象專賣店，擬販賣如附表六至八所示 仿冒商標商品予不特定人，並將渠等向真實姓名年籍不詳之 人購買如附表九所示之仿冒商標商品及盜版遊戲光碟、附表 十所示之仿冒商標商品及盜版遊戲軟體，擬販售予不特定人 （見本院卷第37頁）。然查○○○未將上揭仿冒商標商品、 盜版遊戲光碟或盜版遊戲軟體出賣予第三人，其出賣予第三 人者，均與附表六至十所示仿冒商標商品、盜版遊戲光碟或 盜版遊戲軟體無關（見臺灣苗栗地方法院檢察署100 年度偵 字第4951號第15至17、234 至235 頁，下稱偵字第4951號偵 查卷）。且鄧文清亦不知扣案之仿冒商標商品之進貨價格與 販售價格（見偵字第4951號偵查卷第18頁）。參諸公訴人與 告訴人所舉證據，無法積極證明被告犯罪，法院依職權調查 結果，亦無法證明被告鄧文清與原審同案被告○○○有完成 販賣之犯行。職是，揆諸前揭販賣行為之既遂與未遂說明， 被告鄧文清與原審同案被告○○○尚未完成販賣行為。 3.被告意圖販賣而持有仿冒商標商品：
⑴如本判決附表六至八所示仿冒商標商品：
被告鄧文清與同案被告○○○明知如本判決附表六、七所示
商標圖樣，係任天堂公司向智慧局申請註冊取得商標權，指 定使用於家庭用電視遊樂器用控制器、電視遊樂器用卡匣等 商品。而如本判決附表八所示商標圖樣，係SD公司向智慧局 申請註冊取得商標權，指定使用於記憶卡、記憶卡讀卡機、 記憶卡轉接器等商品。該等商標現仍於商標權期間，未經商 標權人同意，不得於同一或類似之商品使用相同之註冊商標 ，亦不得販賣該商品（見本院卷第74頁）。渠等擬販賣如附 表六至八所示仿冒商標商品予不特定人，因尚未成立買賣行 為或交付仿冒商標商品予不特定人，其屬意圖販賣上揭仿冒 告訴人任天堂公司商標商品，係於同一商品使用相同之註冊 商標，應成立商標法第97條之意圖販賣而持有仿冒商標商品 。
⑵如本判決附表九至十所示仿冒商標商品：
按商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足 以使相關消費者認識其為商標：①將商標用於商品或其包裝 容器。②持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。③將 商標用於與提供服務有關之物品。④將商標用於與商品或服 務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電 子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。商標法第5 條定有明文。職是，透過電磁作用，而以遊樂器、光碟機或 電腦主機之操作為媒介，在電視或電腦螢幕前出現商標圖樣 者，其標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源 者，自屬商標之使用範疇。查如本判決附表九所示光碟1 之 編號1 與4 、光碟2 之編號1 與2 及光碟5 所示檔案，以GB A 、FC、SFC 等遊戲機模擬器執行後，螢幕影像畫面會出現 如附表九所示任天堂公司之商標圖樣。暨附表十編號8 所示 檔案，經由R4轉接卡置入任天堂DS遊戲機執行後，螢幕影像 畫面出現如附表十所示任天堂公司之商標圖樣（見本院卷第 74至75頁）。職是，被告鄧文清與原審同案被告○○○明知 如附表九、十所示者為仿冒商標商品，擬販賣予不特定人， 因尚未成立買賣行為或交付仿冒商標商品予不特定人，其屬 意圖販賣上揭仿冒告訴人任天堂公司商標商品，係於同一商 品使用相同之註冊商標，應成立商標法第97條之意圖販賣而 持有仿冒商標商品。
4.被告未成立偽造或行使偽造準私文書：
⑴判斷行使偽造準私文書之標準：
按光碟等載體如已記載儲存表意人之意思或思想，藉機器或 電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意 之證明者，依刑法第220 條第2 項之規定，應認係準文書之 一種。擅自重製他人之光碟，從事仿冒或盜版光碟，其外觀
包裝雖無被害人名稱及授權生產文字，惟光碟片內已燒錄儲 存被害人名稱及授權生產文字，藉機器或電腦之處理，螢幕 會顯示被害人名稱及授權生產文字，足以生損害於公眾或他 人，應認係偽造之準文書。至販賣該等仿冒光碟，是否成立 刑法第216 條之行使偽造文書罪，因其態樣不一，販賣者是 否以偽作真之意思販賣？有無本於仿冒光碟內容之偽造準文 書有所主張？是否足以生損害於公眾或他人？此為事實認定 問題，應依販賣者主觀之意思及客觀之行為，以資審斷。倘 販賣者主觀上係以偽作真之意思販賣，且知買受者藉由機器 或電腦處理，仿冒光碟內容之偽造準文書將顯現之，仍予以 出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態，應 認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，其足以生損 害於公眾或他人，即應成立行使偽造準私文書罪，買受者是 否知其為仿冒品，並非所問。反之，販賣者主觀上並無以偽 作真之意思，則不成立行使偽造準私文書罪，即販賣者主觀 上不知具準文書屬性之仿冒或盜版之光碟係偽造或變造者， 或不知依仿冒或盜版光碟之用法，得以之充為真正文書加以 使用而言（參照最高法院94年度第12次刑事庭會議決議；最 高法院19年度上字第653 號、26年滬上字第23號、49年臺非 字第24號、72年臺上字第4709號判例）。 ⑵被告未達行使偽造準私文書之階段：
①如本判決附表九所示光碟內之遊戲軟體，經由任天堂GBA 、 FC、SFC 遊戲機模擬器執行，在螢幕影像畫面會呈現：Ⓒ西 元年份、Nintendo、任天堂公司授權製造等文字；暨如附表 十編號所示1 至17之遊戲軟體，經由R4轉接卡置入任天堂DS 遊戲機執行，在螢幕影像畫面會呈現：Ⓒ西元年份、Ninten -do 、任天堂公司授權製造等文字。均用以表明為任天堂公 司所授權製造或提供之意思，雖為證明生產、發行及銷售來 源證明之準私文書（見本院卷第74至75頁）。然上揭盜版遊 戲軟體光碟與盜版遊戲軟體，係向真實姓名年籍不詳者所購 買。職是，被告鄧文清與原審同案被告○○○未偽造該等準 私文書，故不成立偽造準文書。
②因被告鄧文清與原審同案被告○○○僅擬販賣仿冒商品或盜 版光碟，尚未成立買賣行為或交付仿冒標的物予第三人，故 渠等未就該等偽造準文書之內容向他方有所主張，而未達於 他方可得瞭解之狀態者，是該等準文書並未置於隨時可得發 生文書功能之狀況。準此，被告鄧文清與原審同案被告○○ ○亦未達行使偽造準私文書之程度。
5.被告意圖散布而持有侵害著作財產權之重製物： 如本判決附表九所示盜版遊戲光碟與如附表十所示盜版遊戲
軟體，均為任天堂公司享有著作財產權之電腦程式著作，被 告鄧文清與原審同案被告○○○，未經著作財產權人同意， 擬將上揭盜版遊戲光碟與盜版遊戲軟體販賣予不特定人，係 犯著作權法第91條之1 第2 項之意圖散布而持有侵害著作財 產權之重製物、第3 項之意圖散布而持有侵害著作財產權之 光碟重製物。
6.被告為想像競合犯：
核被告鄧文清犯如犯罪事實欄所示犯行，係各以一販入內含 盜版遊戲軟體之隨身硬碟、仿冒商標商品、仿冒商標與盜版 遊戲光碟、盜版遊戲軟體，擬出售予不特定人之行為，同時 觸犯著作權法第91條之1 第2 項之明知係侵害著作財產權之 重製物而意圖散布加以持有罪、著作權法第91條之1 第3 項 之明知係侵害著作財產權之光碟重製物而意圖散布加以持有 罪、商標法第97條之明知仿冒商標商品而意圖販賣加以持有 ，並同時侵害各該著作財產權人與商標權人等法益，係成立 想像競合犯，應依刑法第55條，從一重論，以明知係侵害著 作財產權之光碟重製物，意圖散布而持有罪。
7.被告成立共同正犯：
按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。 而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當 時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於 共同正犯之成立，且其表示之方法，不以明示通謀為必要， 即相互間有默示之合致，均無不可。共同正犯之意思聯絡， 原不以數人間直接發生者為限，其包含間接之聯絡者，故共 同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪 行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者， 應對於全部所發生之結果，共同負責。換言之，共同正犯間 ，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍 內，對於他共同正犯所實行之行為，應負共同負責。故共同 正犯應就全部犯罪結果共負責任，故正犯中之一人，其犯罪 已達於既遂程度者，其他正犯應以既遂論科。最高法院28年 上字第3110號、29年上字第3617號、34年上字第862 號、32 年上字第1905號、73年臺上字第1886號、第2364號、77年臺 上字第2135號分別著有判例。準此，被告鄧文清與原審同案 被告○○○就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以 共同正犯。
8.被告成立接續犯：
⑴接續犯之要件：
按犯罪行為人所為究竟應成立一罪或數罪，其決定之依據，
在於罪數論所描述之一行為，係指一個意思決定所啟動之一 個複合之因果流程，一個複合之因果流程是由數個彼此相互 連結而具有方法目的、原因結果或持續複製關係之因果事實 所構成，該一行為是社會經驗認知上之一行為，故構成一罪 之行為，不論實現一個或數個構成要件，均僅被評價為一罪 。而刑法上之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密 切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極 為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分 開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括 之一行為予以評價，較為合理，而論以單純一罪而言（參照 最高法院100 年度臺上字第5085號刑事判決）。 ⑵原審與本院分別認定被告為集合犯及接續犯： 本案被告係以其單一非法侵害著作財產權與商標權等之意思 決定，開啟其嗣後之事實行為，迄為警查獲期間，雖有多次 違反上開犯行之構成要件被實現，惟無礙其於意思決定之初 ，即有預定實行複數作為之性質，且前開行為就客觀而言， 均係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，具有 反覆、延續實行之特徵。準此，被告基於單一意思決定，在 同一地點陸續所為侵害商標權與著作財產權等多次行為，均 係侵害同種類法益，時間緊密，地點相同，客觀上應論以包 括之一行為，加以評價較為合理，是應論以包括一罪之接續 犯。至於原審認定被告為集合犯（見本院卷第7 頁），雖與 本院認定被告犯行屬接續犯性質有異。然此僅為法律見解之 不同，對於被告應成立之罪數與應受刑罰實質均未更異，自 不構成撤銷原審判決之事由。
9.本案無庸變更起訴法條：
被告係因警在新巨象專賣店持票搜索查悉上情，進而扣得仿 冒商品、盜版遊戲軟體之硬碟、盜版遊戲光碟及內含準文書 之盜版遊戲軟體與盜版遊戲光碟等物，因被告行為僅為商標 法第97條之意圖販賣而持有仿冒商標商品、著作權法第91條 之1 第2 項與第3 項之意圖散布而持有盜版光碟或盜版遊戲 軟體，尚未進而予以販賣或散布，起訴意旨認被告係犯商標 法第97條即修正前第82條之販賣仿冒商標商品及著作權法第 91條之1 第2 項與第3 項之明知係侵害著作財產權之光碟重 製物而散布罪、明知係侵害著作財產權之重製物而散布罪， 雖有未洽，應予更正。然本案適用之法條與檢察官起訴書相 同，無庸依刑事訴訟法第300條規定變更法條，附此敘明。五、原判決之評斷：
(一)告訴人具狀請求上訴，檢察官上訴意旨略以： 按緩刑之宣告，除應具備一定條件外，尚須有可認為以暫不
執行刑罰為適當之情形，始得為之。且法院行使此項裁量職 權時，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之拘束， 不得任意或自由為之。所謂比例原則者，係指法院行使此項 職權判斷時，應符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價 值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡。而所謂平等原則 者，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷 ，對相同之條件事實，為相同之處理，倘條件事實有別，應 本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之。查被告鄧文 清於警詢及偵訊中雖供承其係新巨象專賣店之負責人，然辯 稱其不知扣案如本判決附表六至十所示之物，分別係仿冒商 標商品、盜版遊戲光碟及盜版遊戲軟體而否認犯罪，直至原 審準備程序中始坦承犯行。其甫經查獲時及接受偵訊之初， 為維護原審同案被告○○○，竟表示原審同案被告○○○僅 係新巨象專賣店之店員，至第2 次偵訊時始稱原審同案被告 ○○○實際上有一半股份，渠等共同經營新巨象專賣店。況 其迄今未與告訴人任天堂公司及被害人SD公司和解，犯後態 度不佳。且其正值青壯年時期，出資新臺幣（下同）35萬元 與原審同案被告○○○共同經營新巨象專賣店，並無以暫不 執行刑罰為適當之情形。職是，原審就被告鄧文清諭知緩刑 之宣告容有違誤，請撤銷原判決，另為適當之判決云云。(二)原判決有撤銷事由：
原審以事證明確，認被告鄧文清與原審同案被告○○○犯明 知係侵害著作財產權之重製物，意圖散布而持有罪、明知係 侵害著作財產權之光碟重製物，意圖散布而持有罪、販賣仿 冒商標商品罪及刑法第216 條行使同法第220 條第2 項、第 210 條偽造準私文書罪，應成立想像競合犯，應從一重論以 明知係侵害著作財產權之光碟重製物，意圖散布而持有罪等 情，固非無見。然本院除審究原審就被告鄧文清諭知緩刑之 宣告，是否有誤外，亦應審究原審有無認定事實或適用法律 ，致有原審判決撤銷之事由。經查：
1.諭知緩刑為法院自由裁量事項：
⑴原審斟酌宣告緩刑之因素：
按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1 項所定條件外，並 須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，綜合被告犯罪之 一切情狀，暨執行刑罰之目的與必要性，始得為之，屬法院 裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以原審諭知或未諭 知緩刑，指為違背法令（參照最高法院72年臺上字第6696號 、75年臺上字第7033號判例；最高法院103 年度臺上字第38 3 號、第694 號、第692 號刑事判決）。查原審判決考量被 告鄧文清前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其雖
與告訴人進行調解而未果，復於本院審理程序中亦未與告訴 人達成和解（見本院卷第36、42、57、76頁）。然其於犯後 已知坦認一切犯行，且目前有固定之正當工作，其經此教訓 ，應知警惕而無再犯之虞，所宣告之刑，認以暫不執行為適 當，併予宣告緩刑2 年，並輔以義務勞務及保護管束之宣告 ，以啟自新。
⑵原審宣告緩刑妥適：
本院審酌本件相關犯罪情節，認為原審就緩刑宣告之裁量行 使，並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，難 認其裁量有何不當。檢察官上訴意旨雖謂原審予以緩刑宣告 ，有違平等及比例原則云云。然未對卷內既有訴訟資料或提 出新事證，指摘或表明原審判決有何裁量上足以影響判決之 不當或違法，而構成應撤銷之具體事由，是其上訴並無具體 之理由。參諸原判決於緩刑宣告時業已就被告犯罪相關一切 情狀，詳為審酌並敘明理由，並輔以義務勞務及保護管束之 宣告，應屬妥適。職是，宣告刑之擇定與是否適宜諭知緩刑 ，均屬實體法賦予法院得自由裁量之事項，此項職權之行使 ，倘在法定範圍內，客觀上無顯然濫權或失當者，即無違法 ，足認檢察官上開指摘，為無理由，應予駁回。 2.原審有認定事實與適用法律有誤：
⑴原審認被告成立販賣仿冒商標商品罪有誤：
被告鄧文清與原審同案被告○○○雖向真實姓名年籍不詳之 人販入如本判決附表六至八所示之仿冒商標商品、如附表九 所示之仿冒商標商品與盜版遊戲光碟、附表十所示之仿冒商 標商品與盜版遊戲軟體，然均未完成販賣行為或交付標的物 予第三人，僅成立商標法第97條之意圖販賣而持有仿冒商標 商品罪。職是，原審判斷販賣行為既遂與未遂有誤，認定被 告鄧文清成立商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪，即有違 誤。
⑵原審誤認被告有行使偽造準私文書有誤：
本判決附表九之光碟遊戲軟體、附表十編號1 至17所示遊戲 軟體，渠等遊戲軟體內含表明為任天堂公司所授權製造或提 供之意思，為證明生產、發行及銷售來源證明之準私文書。 均為被告鄧文清與原審同案被告○○○均向真實姓名年籍不 詳者所購買。故被告鄧文清與原審同案被告○○○未偽造該 等準私文書，不成立偽造準文書。而被告鄧文清與原審同案 被告○○○僅擬販賣仿冒商品或盜版光碟，尚未成立買賣行 為或交付仿冒標的物予第三人，故渠等未就該等偽造準文書 之內容向他方有所主張，被告鄧文清與原審同案被告○○○ 亦未達行使偽造準私文書之程度。準此，原審誤認渠等有行
使偽造準私文書之事實，認定被告鄧文清成立刑法第216 條 行使同法第220 條第2 項、第210 條偽造準私文書罪，容有 誤會。
3.本院應撤銷原判決：
綜上所述，本院認原審認定被告鄧文清成立販賣仿冒商標商 品罪、行使偽造準私文書罪之事實與適用法律，均有違誤。 職是，檢察官上訴指摘原判決宣告緩刑不當，雖無理由，然 原判決有認定事實與適用法律違誤處，自應由本院予以撤銷 改判。
六、量刑說明：
(一)處有期徒刑與易科罰金：
本院認被告鄧文清為圖私利，意圖散布而持有盜版遊戲光碟 、遊戲卡匣及電腦、硬碟內之盜版遊戲軟體，係侵害他人之 著作財產權及商標權，造成著作財產權人及商標權人、被授 權人之損害，行為雖屬不該，然被告鄧文清並無任何前科， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見原審卷第11至 12頁；本院卷第14至15、62至63頁），經審酌其智識程度、 家庭生活經濟狀況（見本院卷第38頁）、查獲盜版光碟、遊 戲卡匣、電腦及硬碟內之盜版遊戲軟體之數量，其並於原審 與本院審理時，已知坦承其犯行等一切情狀，量處如主文所 示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
(二)諭知緩刑宣告與付保護管束：
參諸被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，雖與 告訴人進行調解而未果（見原審卷第66頁），迄今未成立和 解，然其於犯後已知坦認一切犯行，且目前有固定之正當工 作，其經此教訓，應知警惕而無再犯之虞，所宣告之刑，認 以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2 年，以啟自新。本院為 確實督促其於緩刑期內能隨時惕勵自己、記取教訓而杜絕再 犯，依刑法第74條第2 項第5 款規定諭知被告應向指定之政 府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之 機構或團體，提供80小時之義務勞務，期能使被告於義務勞 務之過程中，明瞭其行為對國家、社會所造成之危害，以資 警惕，並依同法第93條第1 項第2 款規定諭知被告於緩刑期 間均付保護管束處遇。至被告鄧文清究應向何指定之政府機 關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構 或團體提供義務勞務，屬執行之問題，應由執行檢察官斟酌 全案情節及各政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他 符合公益目的之機構或團體之需求，妥為指定，併予敘明。(三)義務沒收主義：
按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不
問屬於犯人與否，沒收之。犯第91條至第93條、第95條至第 96條之1 之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之。 但犯第91條第3 項及第91條之1 第3 項之罪者，其得沒收之 物，不以屬於犯人者為限。商標法第98條、著作權法第98條 分別定有明文。按關於沒收規定，其他法律或刑法分則有特 別規定者，應優先於刑法總則第38條沒收規定之適用。而義 務沒收主義，自應優先於採職權沒收主義而適用，最高法院 79年臺上字第5137號著有判例。商標法第98條及著作權法第 98條均有關於沒收之特別規定，應優先於刑法第38條第1 項 第2 款而適用。商標法第98條係採義務沒收主義，法院並無 裁量沒收與否之權限；而著作權法第98條之規定，係採職權 沒收主義，沒收與否，法院有裁量之權。採義務沒收主義者 ，自應優先於採職權沒收主義之規定而適用。職是，扣案如 本判決附表七、九、十之物，均係侵害告訴人商標權、著作 財產權所用之物，不以屬於犯人者為限，均應依著作權法第 98條規定、商標法第98條規定；扣案如附表六、八之物，應 依商標法第98條規定，亦不問屬於犯人與否，俱併予宣告沒 收。
七、不另為無罪之諭知：
綜上所述，公訴人所提出之證據，難以使本院認定被告鄧文
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