智慧財產法院刑事判決
103年度刑智上易字第7號
上 訴 人 陳柏洋
即 被 告
上列上訴人即被告因違反著作權法案件，不服臺灣新北地方法院
102 年度智易字第45號，中華民國102 年11月21日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第14342 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳柏洋明知係侵害著作財產權之光碟重製物意圖散布而公開陳列，累犯，處有期徒刑柒月。扣案如附表所示之光碟共計伍拾片均沒收。
事 實
一、陳柏洋前曾因違反商業會計法案件，經臺灣新北地方法院（ 下稱新北地院）於民國99年8 月16日以99年度重訴字第28號 刑事判決判處有期徒刑6 月確定，復因違反商業會計法等案 件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）於100 年8 月15 日以100 年度訴字第620 號刑事判決分別判處有期徒刑6 月 、5 月確定，上開3 宣告刑嗣經臺中地院101 年度聲字第18 07號刑事裁定應執行有期徒刑1 年2 月確定，並於101 年9 月18日易科罰金執行完畢在案。詎其猶不知悔改，明知其於 102 年5 月10日在大陸地區，以每片人民幣18至20元不等代 價，所購得如本判決附表所示之影音光碟，均為真實姓名年 籍不詳之成年人所擅自重製而屬侵害他人著作財產權之光碟 重製物，如本判決附表編號1 至34所示之著作為得利影視股 份有限公司（下稱得利公司）享有著作財產權之視聽著作， 而本判決附表編號35至38所示之著作係不知名之著作財產權 人享有著作財產權之視聽著作，均為受我國著作權法保護之 著作物，未經各著作財產權人之同意或授權，不得明知為侵 害著作財產權之光碟重製物而以移轉所有權方法散布，或意 圖散布而公開陳列、持有之。陳柏洋竟基於意圖散布而公開 陳列侵害他人著作財產權光碟重製物之犯意，自102 年5 月 20日起之市集營業時間，在新北市○○區○○○○路○○○ ○○○○○○○0000號之攤位，公開陳列如本判決附表編號 1 至38所示影音光碟，供不特定人選購，每片標價新臺幣（ 下同）200 元，藉此侵害上開著作財產權人之著作財產權。二、本案於102 年5 月25日上午8 時20分許，為警在上址攤位當 場查獲，並扣得如本判決附表所示之光碟共計50片，而悉上 情，並經得利公司訴由臺北市政府警察局大同分局移送新北
地院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、原審適用簡式審判程序：
本案被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期 徒刑以外之罪，且非高等法院管轄之第一審案件，其於原審 行準備程序中，就前揭被訴事實已為有罪之陳述，經原審法 院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後， 原審認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，乃依刑事 訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定由受命法官獨任進行 簡式審判程序，核無不合。
二、認定被告犯罪所憑之證據與理由：
上揭犯罪事實，業據被告於原審與本院審理時，均坦承不諱 （見原審卷第40至42、44至46頁；本院卷第30至37、68至74 頁），且經告訴人得利公司之代理人○○○於102 年5 月25 日警詢時指證明確，並有錄影節目審查合格證明書、授權合 約書－展延期限協議書、授權合約書、授權經銷合約書、授 權證明書、增補協議書、授權契約書、授權發行合約書、侵 害視聽著作之目錄明細表、臺北市政府警察局大同分局搜索 扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣案物品照片等件在卷足稽（ 見臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第14342 號卷第14 至15、40至42、43至48、49至50、69至133 、21至23、26至 29頁，下稱偵字第14342 號偵查卷）。復有如本判決附表所 示之光碟扣案可資佐憑。足認被告前開自白確與事實相符， 堪以採信。準此，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。三、論罪之說明：
(一)被告成立著作權法第91條之1第3項之罪： 1.所謂散布者，係指不問有償或無償，將著作之原件或重製物 提供公眾交易或流通，著作權法第3 條第1 項第12款定有明 文。參酌著作權法第91條之1 於93年9 月1 日修正之立法理 由，並對照同法第28條之1 、第29條及第87條第1 項第6 款 前段等規定，足認同法第3 條第1 項第12款規定之散布，可 區分為以移轉所有權、出租、移轉所有權及出租以外之方法 ，分別依第91條之1 、第92條及第93條第3 款加以處罰。申 言之，第91條之1 各項之規定，均係指以移轉所有權方法之 散布，不因該條第2 項、第3 項法條文字未明載以移轉所有 權之方法散布等字樣，即認該條第2 項、第3 項所規範之散 布方法，並非以移轉所有權之方法為之（參照最高法院98年 度臺上字第5238號刑事判決）。職是，著作權法第91條之1 第1 項至第3 項等罪之散布行為，均以移轉所有權之方法為 之。
2.關於動產所有權之移轉，受讓人與讓與人間須有物權變動之 合意與交付標的物之物權行為存在。是著作權法第91條之1 之散布行為，應係指移轉所有權之散布行為，且該移轉所有 權之散布行為，受讓及讓與之當事人應有讓與之合意。查本 案告訴代理人○○○基於蒐證、查緝之目的，喬裝買家向被 告陳柏洋購買盜版光碟，實際上並無買受盜版光碟之真意， 買賣雙方無從達成移轉所有權之合意，尚難認被告之行為已 生散布之結果（參照司法院98年智慧財產法律座談會之刑事 訴訟類第15號結論）。準此，核被告所為，係犯著作權法第 91條之1 第3 項前段之明知係侵害著作財產權之光碟重製物 意圖散布而公開陳列罪。而被告明知係侵害著作財產權之光 碟重製物意圖散布而持有之低度行為，為意圖散布而公開陳 列之高度行為所吸收，不另論罪。
3.參諸著作權法第91條之1 第3 項之罪，為同條第2 項之罪之 加重規定，其罪刑均屬獨立，此與借刑立法之例，如刑法第 320 條第2 項及第339 條第2 項，雖亦有獨立之罪名，但其 條文本身並無刑罰之規定，是於裁判時，仍須併引其罰出刑 由之法條依據者，尚屬有別（參照最高法院97年度臺上字第 1509號刑事判決）。職是，公訴意旨認被告係犯著作權法第 91條之1第3項、第2 項之罪，容有未洽。
(二)接續犯及同種想像競合犯：
1.按犯罪行為人所為究竟應成立一罪或數罪，其決定之依據， 在於罪數論所描述之一行為，係指人之一個意思決定，所啟 動之一個複合因果流程，一個複合之因果流程是由數個相互 連結而具有方法目的、原因結果或持續複製關係之因果事實 所構成，該一行為是社會經驗認知之一行為，故構成一罪之 行為，不論實現一個或數個構成要件，均僅被評價為一罪。 而刑法上之接續犯，係指行為人主觀上係基於單一犯意，數 行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益 ，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間 差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之 接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而論以 單純一罪而言（參照最高法院100 年度臺上字第5085號、10 1 年度臺上字第4332號刑事判決）。查被告成立意圖散布而 公開陳列侵害他人著作財產權之光碟重製物罪名，乃係其本 於經營盜版光碟販賣以牟利之目的，持續、反覆藉由公開擺 攤供人選購前揭盜版光碟而觸法，是其犯罪之本質上當具有 反覆性與延續性，依社會一般通念，應認僅接受一次刑法之 評價即為已足，僅論以一罪。
2.被告基於單一意思決定，在同一地點陸續所為侵害著作財產
權之多次行為，均係侵害同種類法益，時間緊密，地點相同 ，客觀上應以包括之一行為，加以評價較為合理，是應論以 包括一罪之接續犯。至於原審認定被告為集合犯，雖與本院 認定被告犯行屬接續犯性質有異，然此僅為法律見解之不同 ，對於被告應成立之罪數與應受刑罰實質均未更異，自不構 成撤銷原審判決之事由。
3.被告以一意圖散布而公開陳列之行為，同時侵害告訴人及不 知名著作財產權人之著作財產權，屬一行為觸犯數罪名，為 同種想像競合犯。準此，僅論以被告一罪。
四、原判決之評斷：
(一)被告上訴意旨略以：
被告除於原審及本院審理中均對上揭犯罪事實坦承不諱外， 亦與告訴人得利公司達成和解，和解金額為20萬元。故本案 乃有原審未及審酌之事實，致原判決有應予撤銷之事由。被 告雖有侵害著作財產權之犯行，然本件查扣之盜版光碟僅50 片，其數量非鉅，故其犯罪所生之損害尚屬輕微。參諸被告 目前有同財共居逾3 年之家屬○○○、○○○、○○○及○ ○○。○○○前經新北地院裁定更生，經濟狀況不佳。○○ ○不僅為身心障礙者，並經診斷有頰黏膜惡性腫瘤。而○○ ○、○○○均為未成年，仍在就學階段，均需被告工作以提 供經濟來源。倘被告入監服刑，本屬中低收入戶之家屬失其 所附，徒增渠等生活與家庭教養問題。職是，被告所處境遇 ，在客觀上足以引起一般人同情，其犯罪情狀顯可憫恕，原 判決已足收矯正之效及維持法秩序，請求本院給予緩刑之宣 告，減輕其刑至6 月以下並諭知易科罰金之折算標準云云。(二)檢察官蒞庭補充理由略以：
本案無原審未及審酌之事項而有應予撤銷改判之事由，並請 依法判決。至於是否有刑法第59條之犯罪情狀顯可憫恕，自 應參酌最高法院之相關見解等語。
(三)原審判決應予撤銷改判：
原審以事證明確而同此認定，據予論科，固非無見。惟被告 上訴主張其除於原審及本院審理中坦承犯行外，亦與告訴人 得利公司達成和解，請求本院為減輕其刑判決暨為易科罰金 之宣告云云。準此，本院自應探究原審是否有未及審酌之事 實，致有原審判決撤銷之事由。經查：
1.被告除於本院審理時對上揭犯罪事實坦承不諱外，亦與告訴 人得利公司於本院審理期間成立和解，此有卷附之本院審判 程序筆錄可證（見本院卷第72頁）。參諸本案告訴代理人○ ○○於本院審理中，證稱告訴人已與被告達成和解，並請本 院從輕量刑，檢察官對此亦表示無意見，請依法判決等語（
見本院卷第36、73頁）。準此，足徵被告犯後態度尚佳，並 取得被害人之諒解。
2.綜上所述，本院認原審判決有未及審酌告訴人與被告達成和 解，並以20萬元作為和解金，告訴人已願意原諒被告，暨檢 察官對減輕被告量刑亦無意見等情事。職是，被告上訴指摘 原判決不當，即有理由，自應由本院予以撤銷改判。五、量刑說明：
(一)減輕其刑之宣告：
本院爰審酌被告為智識思慮俱屬正常且有豐富社會經驗之成 年人，並受有上開論罪科刑及執行之情形，顯見其素行尚非 良善，猶不知悔改，不思以正當管道獲取所需財物，竟罔顧 智慧財產權之保護規範及權利人辛苦之智慧結晶，擅自侵害 智慧財產權人之權利，意圖散布而公開陳列前揭盜版光碟， 且光碟數量非微，所為對上揭權利人之智慧財產權顯已生相 當之危害，殊非可取，足徵被告法治觀念之薄弱。惟念及被 告犯後尚知坦認犯行，並與告訴人達成和解，且犯罪期間不 長，兼衡酌其犯罪時未受特別刺激、犯罪之動機、手段與情 節、其智識程度、平日生活與經濟情況、告訴代理人到庭所 陳述之意見等一切情狀，量處如主文所示之刑。(二)被告為累犯不符緩刑要件：
按受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形 之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之 緩刑，其期間自裁判確定之日起算：1.未曾因故意犯罪受有 期徒刑以上刑之宣告者。2.前因故意犯罪受有期徒刑以上刑 之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有 期徒刑以上刑之宣告者。刑法第74條第1 項定有明文。查本 案被告雖與告訴人達成民事和解及賠償所受之財產損害，然 其前曾受有如犯罪事實欄一所載論罪科刑及徒刑執行之情形 ，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表等附卷可據（見本院卷 第7 至12、59至65頁），其受有期徒刑之執行完畢後，5 年 以內故意再犯有期徒刑之罪，為累犯，且其所犯之行為最低 本刑為6 月，並應依法加重其刑。職是，被告為累犯，顯與 刑法第74條第1項各款得以緩刑之事由不符。(三)被告不適用刑法第59條減刑：
1.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。量刑固屬法院自由裁量 之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之 ，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性 與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。故刑法第59條規 定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客
觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低刑度， 猶嫌過重者，始有其適用（參照最高法院94年度臺上字第9 號、100 年度臺上字第744 號刑事判決）。職是，被告家境 貧困、肢體殘障、坦白犯行、犯罪所得低微、已與被害人和 解及向被害人道歉等因素，僅可為法定刑內從輕科刑之標準 ，不得據為酌量減刑之理由。
2.查被告雖與告訴人得利公司達成和解，並取得告訴人諒解， 然本判決附表編號35至38所示之著作，係不知名之著作財產 權人享有著作財產權之視聽著作，被告未與著作人和解。被 告雖主張其目前有同財共居逾3 年之家屬○○○、○○○、 ○○○及○○○，○○○前經新北地院裁定更生，○○○為 身心障礙者，並有頰黏膜惡性腫瘤，○○○、○○○均為未 成年之學生（見本院卷第76、80至88頁）。然渠等均非被告 之配偶、子女或親屬，難謂被告入監服刑，將發生渠等生活 與家庭教養問題。參諸被告係違反商業會計法等案件，分別 經新北地院、臺中地院計判處3 罪，其再犯本案，顯非偶而 犯罪。職是，足認本案犯罪之情狀並無可憫恕之情形。 3.本院於本案準備程序期日諭知縱使被告與告訴人和解，因被 告為累犯，本案犯罪之情狀非可憫恕者，被告顯無法適用刑 法第59條與第74條等規定，適用緩刑及減刑之情事（見本院 卷第35至36頁）。況本院已審酌被告與告訴人和解之情事， 而於法定刑內從輕科刑，自原審處有期徒刑8 月，減輕為有 期徒刑7 月。益徵本案自無再予酌減之必要。
(四)義務沒收主義：
按犯第91條至第96條之1 之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之 物，得沒收之。但犯第91條第3 項及第91條之1 第3 項之罪 者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限。著作權法第98條 定有明文。按關於沒收規定，其他法律或刑法分則有特別規 定者，應優先於刑法總則第38條沒收規定之適用。而義務沒 收主義，自應優先於採職權沒收主義而適用，最高法院79年 臺上字第5137號著有判例。著作權法第98條關於沒收之特別 規定，應優先於刑法第38條第1 項第2 款而適用。查扣案如 本判決附表編號1 至38所示之光碟共計50片，均為被告犯著 作權法第91條之1 第3 項前段之罪所用之物，不問屬於被告 與否，爰依著作權法第98條但書規定諭知沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，著作權法第91條之1 第3 項前段、第98條但書，刑法第11條、第55條、第47條第1項，判決如主文。本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 10 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳忠行 法 官 熊誦梅 法 官 林洲富以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 4 月 10 日
書記官 吳羚榛
附錄本案論罪科刑法條全文：
著作權法第91條之1第2項、第3項：
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣7萬元以上75萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6月以上3年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上200 萬元以下罰金。但違反第87條第4款規定輸入之光碟，不在此限。
附表：
┌──┬───────────┬───────────┬──┐
│編號│ 被侵權之著作名稱 │ 大陸地區之翻譯名稱 │數量│
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│ 1 │決戰異世界 │黑夜傳說 │2片 │
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│ 2 │奪魂鋸7 │電鋸驚魂7 │1片 │
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│ 3 │惡靈戰警：復仇時刻 │靈魂戰車2：復仇時刻 │1片 │
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│ 4 │教父第1集 │教父1 │1片 │
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│ 5 │教父第2集 │教父2 │1片 │
├──┼───────────┼───────────┼──┤
│ 6 │教父第3集 │教父3 │1片 │
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│ 7 │不可能的任務：鬼影行動│諜中諜4 │1片 │
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│ 8 │機密真相 │迫降航班 │1片 │
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│ 9 │虎媽宅子 │糾結之旅 │4片 │
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│ 10 │神隱任務 │烈探狙擊 │2片 │
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│ 11 │法櫃奇兵 │奪寶奇兵 │1片 │
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│ 12 │親愛的奶奶 │親愛的奶奶 │4片 │
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│ 13 │無敵破壞王 │無敵破壞王 │1片 │
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│ 14 │靈異第六感 │靈異第六感 │1片 │
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│ 15 │紅色羽翼：火鶴之謎 │紅色翅膀：火烈鳥的故事│1片 │
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│ 16 │勇敢傳說 │勇敢傳說之幻險森林 │1片 │
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│ 17 │快樂腳2 │快樂的大腳2 │1片 │
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│ 18 │醉後大丈夫2 │宿醉2 │1片 │
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│ 19 │哈比人：意外旅程 │霍比特人：意外之旅 │1片 │
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│ 20 │亞果出任務 │逃離德黑蘭 │2片 │
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│ 21 │007黃金眼 │007黃金眼 │1片 │
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│ 22 │夜魔俠 │夜魔俠 │1片 │
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│ 23 │鼠來寶3 │艾爾文與花栗鼠3 │1片 │
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│ 24 │殺手47 │殺手47 │1片 │
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│ 25 │雷霆谷 │007鐵金剛勇破火箭嶺 │1片 │
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│ 26 │海陸悍將3 │海軍陸戰隊3 │3片 │
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│ 27 │尖叫旅社 │鬼靈精怪大旅社 │2片 │
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│ 28 │超急快遞 │致命急件 │1片 │
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│ 29 │蜘蛛人第1集 │蜘蛛俠第1集 │1片 │
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│ 30 │蜘蛛人第2集 │蜘蛛俠第2集 │1片 │
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│ 31 │蜘蛛人第3集 │蜘蛛俠第3集 │1片 │
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│ 32 │蜘蛛人第4集 │蜘蛛俠第4集 │1片 │
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│ 33 │藍色小精靈 │藍精靈 │1片 │
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│ 34 │危險秘密 │為我殺人 │1片 │
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│ 35 │逆轉人生 │閃亮人生 │1片 │
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│ 36 │終極密碼戰 │終極密碼戰 │1片 │
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│ 37 │我愛瘋 │我愛瘋 │1片 │
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│ 38 │記憶拼圖 │記憶碎片 │1片 │
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