臺灣高雄地方法院民事判決 102年度旗簡字第39號
原 告 歐雅芳
訴訟代理人 歐雅卉
被 告 徐華興
徐義雄
被 告 徐正安
徐瑋鴻
徐健銘
被告兼前列 徐海陽
三人共同訴
訟代理人
徐國書
徐富琳
徐國城
徐正剛
徐正杰
徐國欽
徐國贏
徐國熀
徐國禎
徐國熙
徐仁祥
徐亦進
徐亦源
徐亦田
徐亦財
徐屬滄
徐志賢
徐木祥
徐國銘
徐偉鈞
徐偉彥
徐源
被 告 徐崇淵
法定代理人 廖淑觀
被 告 徐伯璋
被 告 徐誠甫
兼法定代理 徐正安
人
法定代理人 王孟華
被 告 徐銘銓
徐志文
徐少中
徐志偉
徐文志
徐弘一
被 告 徐振耀
被 告 徐鎮賢
被告兼前列 徐恳明
二人法定代
理人
共同法定
代理人 李美惠
被 告 徐兆翔
兼法定代理 徐明
人
被 告 徐仁傑
兼法定代理 徐川玉
人
法定代理人 蔡惠玲
上列當事人間遷讓墳墓事件，本院於民國103 年4 月15日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落於高雄市○○區○○段○○○○○地號土地上如附圖編號A 、C 部分面積共二百二十二平方公尺上之墳墓遷讓拆除後，將土地返還原告。
本判決本判決得假執行，但被告如以新臺幣壹拾貳萬貳仟肆佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告於起訴後追加被告徐國書、徐富琳、徐國城、徐健銘、 徐正剛、徐正杰、徐國欽、徐國贏、徐國熀、徐國禎、徐國 熙、徐仁祥、徐亦進、徐亦源、徐亦田、徐亦財、徐屬滄、 徐志賢、徐木祥、徐國銘、徐偉鈞、徐偉彥、徐源、徐崇 淵、徐伯璋、徐誠甫、徐正安、徐正安、徐瑋鴻、徐銘銓、 徐志文、徐少中、徐志偉、徐文志、徐弘一、徐振耀、徐鎮 賢、徐恳明、徐兆翔、徐明、徐仁傑、徐川玉等為被告，且 就測量部分更正面積，核屬共同必要訴訟之當事人，及擴張 訴之聲明，合於法之所定，先此說明。另被告徐華興、徐國 書、徐富琳、徐國城、徐正剛、徐國欽、徐國贏、徐國熀、
徐國禎、徐國熙、徐仁祥、徐亦進、徐亦源、徐亦田、徐亦 財、徐屬滄、徐志賢、徐木祥、徐國銘、徐偉鈞、徐偉彥、 徐源、徐崇淵、徐伯璋、徐誠甫、徐銘銓、徐志文、徐少 中、徐志偉、徐文志、徐弘一、徐振耀、徐鎮賢、徐恳明、 徐兆翔、徐明、徐仁傑、徐川玉經合法通知，經合法通知， 未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列 各款情事，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。二、原告主張：坐落於高雄市○○區○○段0000地號土地（下稱 系爭土地）為原告經本院強制執行拍賣程序而取得所有權， 原告於執行點交系爭土地時，始見系爭土地上有如附圖所示 編號A 、C 部份面積共計222 平方公尺之墳墓一座，連同墳 墓使用土地（下稱系爭墳墓），被告等為系爭墳墓所葬者之 後代子孫，對系爭墳墓自有事實上處分權，然無權占用系爭 土地，妨害系爭土地之使用，原告爰依民法第767 條之規定 ，請求被告遷讓系爭墳墓後，將土地返還予原告。並聲明： 被告等應將系爭土地上之系爭墳墓（如附圖所示編號A 、C 部份）遷讓拆除將土地返還予原告。
三、被告徐華興未於最後言詞辯論期日到場，惟前曾到庭以：系 爭墳墓於日治時代時起建，系爭土地原為伊之祖先所有，願 向原告購買系爭墳墓所占土地等語為辯。並聲明：請求駁回 原告之訴。
被告徐海陽、徐義雄、徐正杰則以：原告於購買系爭土地時 即知系爭墳墓之存在，系爭墳墓是系爭土地之前所有人無條 件同意被告永久使用，原告應受前所有人與被告間約定之拘 束云云為辯。並聲明：請求駁回原告之訴。
被告徐國熙、徐誠甫未於最後言詞辯論期日到場，惟前曾到 庭聲明：請求駁回原告之訴。
其餘被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出 準備書狀做任何聲明或陳述。
四、系爭土地為原告經本院100 年度司執字第59665 號強制執行 拍賣程序取的所有權，而被告於系爭土地上如附圖編號所示 A 、C 部分，設置有前揭墳墓墓地而占用系爭土地等事實， 業經本院囑託高雄市政府地政局美濃地政事務會同兩造履勘 現場，並制有堪驗筆錄及美濃地政事務所102 年6 月14日高 市地美測字第00000000000 號函檢附之系爭土地複丈成果圖 附卷可證（見本院卷第32頁至第35頁），且被告徐華興、徐 海陽、徐義雄、徐正杰、徐國熙對於複丈成果圖上編號A 、 C 所示位置建有系爭墳墓等地上物占用系爭土地等情並不爭 執，堪信此部分事實均為真實。被告雖仍以前詞為辯。然按 所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對
於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者 ，得請求防止之，民法第767 條定有明文。次按當事人主張 有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 277 條前段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地 者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權 占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無 舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證 明之，此有最高法院85年度台上字第1120號判決可參。被告 固以興建系爭墳墓時經系爭土地所有權人同意，其占有先於 原告取得系爭土地所有權等語為辯，依前開規定及判例意旨 ，即應就其抗辯有權使用系爭土地等情負舉證之責，雖系爭 墳墓為被告等安葬祖先所建造，且歷經修建，此參之系爭墳 墓於94年另立新墓碑，有照片可憑，然迄本件言詞辯論終結 日止，被告均未能就該抗辯提出原所有權人出具之永久使用 資料以實其說，本院難認被告有取得系爭土地之使用權，而 系爭墳墓既為埋葬被告等人之祖先，被告等人為公同共有之 事實上處分權人，則原告本於民法第767 條規定，請求被告 等人將系爭土地上如附圖所示編號A 面積131 平方公尺之墳 墓拆除遷讓後，將如附圖編號編號A 、C 共222 平方公尺土 地返還原告為有理由，應予准許。
五、本件係民事訴訟法第427 條第1 項訴訟適用簡易程序所為被 告敗訴之判決，應依同法第389 條第1 項第3 款之規定，依 職權宣告假執行，另依同法第392 條第2 項規定，依職權宣 告被告敗訴部分如供擔保，得免為假執行。原告雖陳明願提 供擔保為假執行之請求，然此僅為促請本院為職權之發動， 附此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。七、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436 條第2 項、 第385 條第1 項前段、第78條、第85條第1 項、第389 條第 1 項第3 款、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 103 年 4 月 29 日
旗山簡易庭 法 官 陳嘉惠
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 103 年 4 月 29 日
書記官 蕭主恩