臺灣雲林地方法院民事判決 103年度六簡字第45號
原 告 張温鋙
張美俐
張尤美
被 告 賴靜枝
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，於中華民國103 年3 月
20日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹仟元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項 定有明文。經查，本件原告起訴被告賴靜枝、賴秀珠、賴建 生應將原告所有坐落雲林縣古坑鄉新光段466 之5 、466 之 6 、466 之7 、466-11地號土地（下稱446 之5 、446 之6 、446 之7 、466 之11地號土地），由雲林縣斗六地政事務 所以斗地普字第173870號所為之抵押權設定登記予以塗銷等 語，原列被告為賴靜枝、賴秀珠、賴建生等3 人，復於民國 103 年2 月12日具狀追加被告林秀芳塗銷上開土地上之抵押 權（見本院卷第72頁、第101 頁至反面）；而被告賴秀珠、 賴建生、林秀芳等3 人，因已塗銷上開土地抵銷權，原告於 本院103 年3 月20日審理時當庭撤回對被告賴秀珠、賴建生 、林秀芳等3 人之訴訟（見本院卷第101 頁反面至第102 頁 ），核屬對於未為本案言詞辯論被告賴秀珠、賴建生、林秀 芳部分所為訴之撤回，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，民事訴訟 法第255 條第1 項第2 款、第3 款、第436 條第2 項分別定 有明文。經查，本件原告起訴請求被告賴靜枝應將原告所有 坐落於新光段466 之5 、466 之6 、466 之7 、466-11地號 土地，由雲林縣斗六地政事務所以斗普字第173870號所為之 抵押權設定登記予以塗銷等語；復於本院103 年3 月20日審 理時變更聲明為：㈠、被告賴靜枝應將原告張温鋙所有坐落 44 6之5 地號、地目建、面積103.49平方公尺、設定權利範 圍29258 分之523 之土地，經雲林縣斗六地政事務所於101 年以斗地普字第173871號收件，登記日期為102 年2 月20日 ，債權額比例為864325分之15456 ，擔保債權總金額為新臺 幣（下同）864,325 元之抵押權予以塗銷。㈡、被告賴靜枝
應將原告張美俐所有坐落446 之6 地號、地目建、面積103. 49平方公尺、設定權利範圍31822 分之56 9之土地，經雲林 縣斗六地政事務所於101 年以斗地普字第173870號收件，登 記日期為102 年2 月20日，債權額比例為864325分之15 456 ，擔保債權總金額為864,325 元之抵押權予以塗銷。㈢、被 告賴靜枝應將原告張尤美所有坐落446 之7 地號、地目建、 面積103.50平方公尺、設定權利範圍4090 5分之732 之土地 ，經雲林縣斗六地政事務所於102 年以斗地普字第173870號 收件，登記日期為102 年2 月20日，債權額比例為864325分 之15456 ，擔保債權總金額為864,32 5元之抵押權予以塗銷 。㈣、被告賴靜枝應將原告張温鋙所有坐落446 之11地號、 地目建、面積442.73平方公尺、設定權利範圍000000 0000 分之0000000 之土地，經雲林縣斗六地政事務所於101 年以 斗地普字第173871號收件，登記日期為民國102 年2 月20日 ，債權額比例為864325分之15456 ，擔保債權總金額為864, 325 元之抵押權予以塗銷。㈤、被告賴靜枝應將原告張美俐 所有坐落446 之11地號、地目建、面積442.73平方公尺、設 定權利範圍0000000000分之0000000 之土地，經雲林縣斗六 地政事務所於101 年以斗地普字第173871號收件，登記日期 為民國102 年2 月20日，債權額比例為864325分之15456 ， 擔保債權總金額為864,325 元之抵押權予以塗銷。㈥、被告 賴靜枝應將原告張尤美所有坐落446 之11地號、地目建、面 積442.73平方公尺、設定權利範圍00 000000000分之000000 0 之土地，經雲林縣斗六地政事務所於102 年以斗地普字第 173871號收件，登記日期為102 年2 月20日，債權額比例為 864325分之15456 ，擔保債權總金額為864,325 元之抵押權 予以塗銷（見本院卷第102 頁至反面），核與前開法條規定 之情形相符，應予准許。
三、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為 判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：原告與被告間，因分割共有物事件，經本院100 年度六簡字第164 號判決確定，依判決主文，原告應補償被 告共1,824 元，而原告於102 年10月29日以開立同額支票之 方式，郵寄予被告作為補償方法，然被告未提示支票請求付 款，亦未於被告指定之期限內將系爭土地上之抵押權塗銷， 復又於102 年11月28日以存證信函通知被告仍無效，爰依法 請求被告將系爭抵押權予以塗銷等語。並聲明：㈠、被告賴靜枝應將原告張温鋙所有坐落446 之5 地號、地目建
、面積103.49平方公尺、設定權利範圍29258 分之523 之土 地，經雲林縣斗六地政事務所於101 年以斗地普字第173871 號收件，登記日期為102 年2 月20日，債權額比例為864325 分之15456 ，擔保債權總金額為864,325 元之抵押權予以塗 銷。
㈡、被告賴靜枝應將原告張美俐所有坐落446 之6 地號、地目建 、面積103.49平方公尺、設定權利範圍31822 分之569 之土 地，經雲林縣斗六地政事務所於101 年以斗地普字第173870 號收件，登記日期為102 年2 月20日，債權額比例為864325 分之15456 ，擔保債權總金額為864,325 元之抵押權予以塗 銷。
㈢、被告賴靜枝應將原告張尤美所有坐落446 之7 地號、地目建 、面積103.50平方公尺、設定權利範圍40905 分之732 之土 地，經雲林縣斗六地政事務所於102 年以斗地普字第173870 號收件，登記日期為102 年2 月20日，債權額比例為864325 分之15456 ，擔保債權總金額為864,325 元之抵押權予以塗 銷。
㈣、被告賴靜枝應將原告張温鋙所有坐落446 之11地號、地目建 、面積442.73平方公尺、設定權利範圍0000000000分之0000 000 之土地，經雲林縣斗六地政事務所於101 年以斗地普字 第173871號收件，登記日期為102 年2 月20日，債權額比例 為864325分之15456 ，擔保債權總金額為864,325 元之抵押 權予以塗銷。
㈤、被告賴靜枝應將原告張美俐所有坐落446 之11地號、地目建 、面積442.73平方公尺、設定權利範圍0000000000分之0000 000 之土地，經雲林縣斗六地政事務所於101 年以斗地普字 第173871號收件，登記日期為102 年2 月20日，債權額比例 為864325分之15456 ，擔保債權總金額為864,325 元之抵押 權予以塗銷。
㈥、被告賴靜枝應將原告張尤美所有坐落446 之11地號、地目建 、面積442.73平方公尺、設定權利範圍00000000000 分之00 00000 之土地，經雲林縣斗六地政事務所於102 年以斗地普 字第173871號收件，登記日期為102 年2 月20日，債權額比 例為864325分之15456 ，擔保債權總金額為864,325 元之抵 押權予以塗銷。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀，作何聲明或陳 述。
三、本院之判斷：
㈠、原告主張之事實，業據其提出與其所述相符之存證信函、支 票、回執函、本院101 年度六簡字第164 號民事判決及土地
登記謄本等件為證，被告經相當時期受合法通知，無正當理 由未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀爭執，故原告主張 之事實，應堪信屬實。
㈡、按抵押權係為擔保債權將來得以受償而設定，乃從屬於主權 利即債權之從權利，如抵押權所擔保之債權因清償、提存、 免除、混同或時效等原因而全部消滅時，抵押權亦隨之消滅 ，是為抵押權消滅上之從屬性；按債權人受領他種給付以代 原定之給付者，其債之關係消滅；清償債務而對於債權人負 擔新債務者，除當事人另有意思表示外，新債務不履行時， 其舊債務仍不消滅，民法第319 條、第 320條規定甚明。因 此，於代物清償之情形，原定之給付因債權人受領他種給付 而歸於消滅，原有債務之擔保亦隨同消滅；於新債清償即間 接給付之情形，債務人為清償舊債務，對於債權人負擔新債 務，新舊債務係為同一目的而併存負擔，必待新債務履行， 舊債務始消滅；二者迥異其趣。又「上訴人將第三人所簽發 之支票依背書交付與被上訴人，並未將被上訴人持有之借據 收回或塗銷，顯係以負擔票據債務為使被上訴人受清償之方 法，票據債務既未因履行而消滅，則兩造間原有之消費借貨 債務，自屬存在。」亦有最高法院48年台上字第1208號判例 可稽。
㈢、本件原告主張：前曾以存證信函交付被告支票一紙，清償分 割共有物之補償金，原分割共有物補償金之債務即應消滅， 被告應塗銷系爭土地之抵押權登記，並提出支票及存證信函 為據（見本院卷第8 頁至第9 頁），然原告所交付被告支票 一紙，性質上為新債清償，而新債清償即間接給付之情形， 係新舊債務為同一目的而併存負擔，必待新債務清償，舊債 務始歸消滅，本件原告所交付被告支票一紙，尚未兌現，有 單張支票查詢附卷可參（見本院卷第104 頁），並為原告所 自承（見本院卷第103 頁），因此，原告既尚未履行新債務 即上開票據債務，則兩造間舊有之共有務分割補償金債務自 仍存在，而為新舊兩債並存狀態，故原告自不得以被告未提 示支票請求付款，逕以已交付支票為由，認原債務經清償消 滅，則原告訴請塗銷系爭土地之抵押權，自非合法。㈣、綜上所述，原告請求被告塗銷抵押權登記，因抵押權擔保債 務尚未清償，原告主張即屬無據，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生 影響，爰不一一論述，併此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 4 月 3 日
斗六簡易庭 法 官 温文昌
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 103 年 4 月 7 日
書記官 林家鋐