臺灣屏東地方法院民事裁定 102年度屏再小字第2號
再審原告 張簡鈺恩即張簡莉君
再審被告 胡冀正
上列當事人間確認所有權存在事件，再審原告對於本院民國101
年2 月24日本院屏東簡易庭100 年度屏簡字第453 號確定判決提
起再審之訴，本院裁定如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、按提起民事再審之訴，應於30日之不變期間內為之，前項期 間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起 算，其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，又 提起再審之訴，應依民事訴訟法第501條第1項第4款規定表 明再審理由及關於再審理由並遵守不變期間之證據，此為必 備之合法程式，未表明者毋庸命其補正，又再審之訴不合法 者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第500條第1項、第2 項前段、第502條分別定有明文。
二、本件再審意旨略以：
（一）程序部分：再審原告於鈞院102 年度司執字第14106 號強 制執行案件（下稱系爭強制執行案件）進行，始獲悉有前 審100 年度屏簡字第453 號案件存在，於102 年10月15日 閱卷後，始知前審案件再審原告審理過程及結果均未受合 法送達，又再審原告並非事實居住於戶籍地即「高雄市前 鎮區○○里0 鄰○○○路000 巷00○0 號」地址，或100 年度司票字第618 號本票裁定所載住址即「高雄巿大寮區 鳳林一路261 巷5 號」地址，而係居住於「高雄巿鳳山區 頂莊路251 巷36號」有100 年4 月至101 年8 月手機電信 費帳單為憑，再者，再審原告聲請100 年度司票字第618 號裁定當時另陳報送達代收人胡哲瑋（送達處所：高雄巿 新興區中東街278 之2 號），避免無法確實送達，足見再 審原告未能參與前審案件，本院前所為判決以再審原告經 合法通知不到庭，應不生合法送達效力，逕以一造辯論而 為不利判決，復以寄存送達方式確定判決予再審原告，是 以該確定判決確已構成民事訴訟法第496 、497 條再審之 事由，爰此未逾30日法定期間旋即提起再審之訴等語。（二）實體部分：再審被告於前審所為置辯趁再審原告未到庭而 虛偽不實陳述，然再審被告二度當面清償豈有不索取收據 ，亦未索回所簽發5 萬元本票之理，且倘僅借款3 萬元， 又何需簽發5 萬元之本票，諸多前審實體爭議亦有待釐清
等主張。
三、經查：
（一）按對於確定終局判決，始得以再審之訴聲明不服，此觀民 事訴訟法第496 條第1 項之規定自明，最高法院18年上字 第2871號判例亦認「再審之訴，必對於確定判決始得提起 ，若其判決並未確定，則其提起再審，即不得謂為合法」 。本件再審原告係對本院100 年度屏簡字第453 號判決， 提起再審之訴，故須系爭判決已經確定，被上訴人所提起 本件之再審之訴始為合法，苟系爭判決尚未確定，再審原 告依上訴程序提起上訴即可獲得救濟，不得對該判決提起 再審之訴聲明不服。本件再審被告雖認為系爭判決業已確 定，惟再審原告主張原審法院以寄存送達方式送達言詞辯 論期日通知書、系爭判決判決正本不合法云云，是本件首 應審究者即在於原審法院以寄存送達方式送達言詞辯論通 知書、系爭判決正本是否合法，即系爭判決有無確定之問 題。
1、按民事訴訟法第138 條所規定之寄存送達，限於不能依同 法第136 條及第137 條規定行送達者，始得為之，設其送 達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所 而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非 應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達，最高法 院著有64年台抗字第481 號判例足資參照。次按依一定之 事實，足認以久住之意思，住於一定之區域者，即為設定 其住所於該地，為民法第20條所明定，是我國民法關於住 所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上 有久住一定區域之意思，客觀上有住於一定區域之事實， 該一定之區域始為住所，故住所並不以登記為要件；又戶 籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法 所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所之唯一標準。 2、查本件再審被告於100 年10 月31 日對再審原告提起本院 100 年度屏簡字第453 號確認本票債權不存在訴訟，再審 被告於該訴訟程序，提出再審原告之戶籍資料，指再審原 告之住所地為戶籍地即「高雄市前鎮區○○里0 鄰○○○ 路000 巷00○0 號」地址，原審法院係按該址分別於100 年12月27日為寄存送達言詞辯論期日通知書及系爭判決正 本予再審原告，惟本件再審原告主張其戶籍地址雖在「高 雄市前鎮區○○里0 鄰○○○路000 巷00○0 號」地址， 惟前開戶籍地並非其住所地之事實，業據其提出核與所述 相符之100 年4 月至101 年8 月手機電信費帳單為憑，參 以本院依職權向高雄市政府警察局前鎮分局函查該址居住
情形與再審原告是否有至該所領取原審法院所寄存送達之 上開言詞辯論期日通知書及系爭判決正本結果，再審原告 未居住該址，且再審原告從未具領原審法院所寄存送達之 上開言詞辯論期日通知書及系爭判決正本，此有高雄市政 府警察局前鎮分局查訪表及寄存送達文件記錄表二紙在卷 可稽，衡諸上情，足認再審原告確實於原審法院訴訟進行 期間，並未居住在上開戶籍地址，而堪認再審原告上揭部 分之主張為真實。
3、綜上所查，再審原告於原審法院100 年度屏簡字第453 號 確認本票債權不存在訴訟審理期間，確係並未住居其戶籍 地即「高雄市前鎮區○○里0 鄰○○○路000 巷00○0號 」地址，揆諸首開判例意旨，則再審原告之戶籍地，即非 應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達，惟原審 法院仍先後按再審原告之戶籍地為寄存送達言詞辯論期日 通知書及系爭判決正本，是原審法院就各該訴訟文書所為 之送達均不合法，其對再審原告自不發生送達之效力。 (二)再按提起第二審上訴，應於第一審判決送達後20日之不變 期間內為之，民事訴訟法第440 條前段定有明文。又上訴 之20日不變期間，應自原判決合法送達後起算，如未經合 法送達，則20日之不變期間無從起算，原判決即不能認為 確定，此於最高法院19年上字第1279號判例揭示甚明。原 審法院100 年度屏簡字第453 號判決正本既尚未合法送達 予再審原告，揆諸該判例意旨，再審原告之上訴期間即無 從起算，該判決自不能認為已經確定。
(三)本件再審原告對本院100 年度屏簡字第453 號判決提起再 審之訴，惟該判決尚未確定，已論述如上，從而，再審原 告提起再審之訴求為廢棄原確定判決及駁回再審被告前審 之訴，顯於法不合，應予駁回。
四、據上論結，本件再審之訴不合法，依民事訴訟法第436 之32 條第4 項、第502 條第1 項、第95條、第78條，裁定如主文 。
中 華 民 國 103 年 4 月 30 日
臺灣屏東地方法院屏東簡易庭
法 官 李麗芳
正本係照原本作成
如不服本裁定應於送達後十日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣一千元。
中 華 民 國 103 年 4 月 30 日
書記官 滕一珍