臺灣士林地方法院民事簡易判決 102年度士簡字第965號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 施凱騰
官小琪
梁懷德
陳郁銘
被 告 劉安盛
訴訟代理人 許文哲律師
魏君婷律師
複 代理人 劉興懋律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，業經於民國103 年3 月21日
言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
本院一百零一年度司執字第四七三九一號清償債務強制執行事件如附表所示民國一百零二年十月四日執行金額分配表所列次序五第一順位抵押權被告債權原本新臺幣參拾肆萬元、違約金新臺幣肆佰伍拾陸萬零柒佰陸拾元（共計新臺幣肆佰玖拾萬零柒佰陸拾元）、分配金額新臺幣壹佰壹拾貳萬參仟零貳拾元，及其執行費均應予剔除，不得列入分配。
訴訟費用由被告負擔。
訴訟標的及理由要領
甲、程序方面：
按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2 項起訴之證明，視為撤回其異議之聲明。強制執行法第39條 第1 項、第41條第1 項前段、第41條第3 項前段分別定有明 文。經查，本院民事執行處101 年度司執字第47391 號強制 執行事件（下稱系爭強制執行事件）於民國102 年10月4 日 製成分配表，並定同年月29日分配，惟原告不同意該分配表 次序5 被告所受之分配金額，乃於同年月25日具狀聲明異議 ，原告並於同年11月4 日向本院提起本件分配表異議之訴， 有起訴狀所蓋本院收狀章在卷可稽，堪認原告起訴合於強制 執行法第41條第3 項所定期間，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）原告對訴外人鄭信男於民國94年間取得臺灣臺北地方法院
94年度促字第4770號確定之支付命令，訴外人鄭信男應向 原告清償新台幣（下同）184,046 元，及自93年12月26日 起至清償日止，按年息百分之20計算之利息，暨按月以30 0 元計算之違約金，原告對於訴外人鄭信男確有債權。（二）原告聲請對訴外人鄭信男所有坐落新北市○○區○地○○ 段○○○段00地號土地（下稱系爭土地）為強制執行，被 告於系爭強制執行程序中以抵押權之名優先參與分配，所 持之債權證明文件為被告所指稱為訴外人鄭信男所簽立之 面額34萬元之本票，鈞院民事執行處於102 年10月4 日作 成分配表，將被告本金34萬元及違約金4,560,760 元（違 約金係按每萬元每日20元計算，以6,707 日計算，本金及 違約金共計4,900,760 元）列入次序5 之第一順位抵押權 ，較原告債權優先受償，而被告係不足額受償，得分配之 金額為1,123,020 元，至此原告已無任何可受分配之金額 。然被告僅提出本票，並無任何本票裁定為據，原告否認 系爭本票之真實，系爭本票面額僅34萬元，然系爭土地為 被告設定抵押權擔保之債權額卻為496,400 元，兩者顯有 出入。又本件原告起訴主張被告參與優先分配之抵押權所 擔保之債權不存在，為確認法律關係不存在之消極確認之 訴，是本件被告應就該抵押權所擔保之債權確實存在，負 舉證責任。原告亦否認被告有交付金錢、否認有抵押權所 擔保債權之存在，被告對此未舉證，應認被告所提出欲參 與分配之抵押債權不存在。
（三）退萬步言，系爭分配表內關於被告之抵押債權，其所載違 約金竟高達每萬元每日20元計算，復以長達18餘年計算違 約金，如此計算之下違約金高達4,560,760 元，該違約金 之約定利率顯然高於法定最高利率20% 之規定，故原告代 為訴外人鄭信男主張酌減違約金及主張時效抗辯。（四）是以，鈞院系爭強制執行事件所作分配表中次序5 關於被 告之債權及所受分配之金額均應予剔除，不得列入分配。 為此，聲明：鈞院101 年度司執字第47391 號清償債務強 制執行事件於102 年10月4 日所製作之分配表，關於被告 所分配之金額均應予剔除，不得列入分配。
二、被告答辯略以：
（一）被告係訴外人鄭信男所有系爭土地之抵押權人，就系爭強 制執行程序參與分配，有較原告普通債權優先受償之權利 ，被告之抵押權擔保之債權額係496,400 元，因被告於參 與分配時所提本票面額為34萬元，由執行處僅認列債權本 金為34萬元，因被告縱使有較原告債權優先之受償權，仍 不足額受償，爭執債權金額為何似無實益，被告遂未就分
配表提出異議。被告參與分配時尚有提出之抵押權設定契 約書、他項權利移轉契約書及他項權利證明書，均係抵押 權所擔保債權之證明，被告並非僅提出本票作為債權之證 據。
（二）原告取得系爭本票之原因係訴外人鄭信男先積欠訴外人楊 金澔會款債務496,400 元，雙方並約定違約金為每萬元每 日20元計算，並於84年4 月12日設定系爭土地抵押權予楊 金澔，嗣楊金澔等人所經營之慶鴻財務顧問有限公司（下 稱慶鴻財務顧問公司）又積欠被告會款等債務，遂於84年 12月間將其對鄭信男上開債權496,400 元及抵押權移轉予 被告，作為抵償。其後因慶鴻財務顧問股份有限公司仍陸 續積欠債務，債務人楊金澔等人遂與被告及另一位債權人 陳金櫻於85年4 月20日達成還款協議，結算後渠等積欠被 告之債務總額為1,381,658 元，楊金澔等人即以其對第三 人所有之債權及抵押權（包含上開對訴外人鄭信男債權） 作為抵償，以結算雙方間債權債務關係。被告取得對於訴 外人鄭信男之債權後，有於85年間為債權讓與之通知，惟 距今已年代久遠，被告尋無當時債權讓與通知之資料，遂 於102 年12月10日以新店郵局第28號存證信函，對鄭信男 為本件債權讓與之通知。故被告對訴外人鄭信男之抵押債 權係受讓自訴外人楊金澔對訴外人鄭信男之債權，有相關 證據為憑。
（三）本件抵押債權約定違約金為每萬元每日20元計算，與工程 違約金以每日之千分之2.71（即萬分之27.1相比），仍屬 較低，且工程款金額通常甚鉅，尚容許千分1 至3 （即萬 分之10至30）之違約金之約定，而原告僅以民法第205 條 之規定，主張違約金過高，自屬無理由。而原告另主張與 一般民間借貸之取息標準相差甚鉅，顯屬過高云云，為原 告所謂一般民間借貸之取息標準為何，未見其舉證，且訴 外人鄭信男自84年4 月間借款迄今未償還，於原告聲請強 制執行期間，乃至拍賣系爭土地程序終結，均未表示任何 意見，亦未爭執違約金之問題。而違約金是否過高應予酌 減，所考量者係債權人及債務人間之利益衡平，否則基於 契約自由及司法自治之原則，當事人間均應受違約金約定 之約束。故被告既非本件抵押債權之債務人，其主張被告 與訴外人鄭信男間約定之違約金過高云云，自難謂適格之 主張，所述並無理由。
（四）並聲明：駁回原告之訴。
三、得心證之理由：
（一）原告主張訴外人鄭信男有積欠伊債務，原告取得臺灣臺北
地方法院94年度促字第4770號確定之支付命令，訴外人鄭 信男應清償原告184,046 元，及自93年12月26日起至清償 日止，按年息百分之20計算之利息，暨按月以300 元計算 之違約金，原告聲請將訴外人鄭信男所有之系爭不動產強 制執行，經本院執行處以系爭執行程序於102 年4 月22日 拍定，拍定金額為168 萬元。原執行法院即製作如附表所 示之分配表，依該分配表所載，各債權人之執行費、稅捐 機關之稅款均全數受償；此外，系爭土地第一順位抵押權 人被告列入分配表之債權本金為34萬元、違約金為4,560, 760 元，受分配金額為1,123,020 元；至於原告之債權則 全未受清償等情，業經本院依職權調閱系爭執行事件卷宗 查閱無訛，且為兩造不爭執，首堪認定。
（二）原告主張被告與訴外人鄭信男所設定系爭抵押權所擔保之 債權不存在，原告無債權參與分配，應予剔除，為被告所 否認，並以前揭情詞為辯。是本件之爭點厥為系爭抵押權 所擔保之債權為何？是否真實存在？析述如下： 1、按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件， 契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來 應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵 押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立（最高法院89 年度台上字第1086號判決參照）；普通抵押權人聲請拍賣 抵押物時，固不以提出債權憑證為必要，但抵押人對於抵 押債權之事實有爭執時，抵押權人仍應就債權存在之積極 事實負舉證責任，至於抵押權設定契約書、他項權利證明 書、土地及建物謄本等公文書，僅具有形式之證據力，不 能憑此即認抵押權人已盡舉證責任，亦不能僅憑抵押權之 登記即認有債權存在之事實（最高法院79年度台上字第27 22號、97年度台上字第1096號、98年度台上字第1265號、 99年度台上字第2239號判決意旨參照）。復按分配表異議 之訴，不僅在救濟分配順序之違誤，亦兼及債權實際有無 、金額之多寡，此觀之強制執行法第39、41條可明，他債 權人如以無執行名義之一般抵押權人並無實際債權存在為 由，提起分配表異議之訴，實與確認他人債權不存在之訴 無殊，自應由無執行名義抵押權人就抵押債權確定日前債 權存在之事實負立證責任。
2、本件系爭抵押權屬普通抵押權，然原告既否認系爭抵押權 有擔保之債權存在，則參諸上開最高法院揭示之法律見解 ，被告就該擔保債權存在之積極事實，應負舉證之責，尚 不能僅憑系爭抵押權之登記即認有債權存在，是依被告前 開抗辯，被告應就本件系爭抵押權確實有發生訴外人鄭信
男積欠訴外人楊金澔會款496,400 元、訴外人楊金澔（或 慶鴻財務管理公司）嗣又積欠被告會款等債務（此部分被 告未能明確陳明究竟係訴外人楊金浩或慶鴻財務管理公司 積欠被告何等債務）逾496,400 元，及被告楊金澔確有將 其對訴外人鄭信男之債權轉讓予被告等事實為真負舉證責 任。本院業已於審理中數次明確向被告之訴訟代理人闡明 被告對於擔保債權存在之事實（即系爭本票之原因關係債 權之存在）具有舉證責任，且明白諭知不得僅提出抵押權 登記及系爭本票即認抵押權擔保之債權即存在（見本院卷 第51頁正面、背面）。惟被告迄至本件言詞辯論終結前， 仍僅提出之系爭土地抵押權設定契約書、他項權利移轉變 更契約書、他項權利證明書、協議書、債權憑證（見本院 卷第38頁至第49頁），其中系爭土地抵押權設定契約書、 他項權利移轉變更契約書、他項權利證明書，揆諸前揭最 高法院判決意旨，僅能證明被告確係系爭土地之登記抵押 權人，惟不能僅憑抵押權之登記即遽認有債權存在之事實 ，而被告所提之協議書、債權憑證，該等文件內容僅記載 訴外人慶鴻財務顧問公司有積欠被告金錢之事，究竟被告 與該公司間係何等債務？被告與該公司實際之金錢流向為 何？訴外人鄭信男與楊金澔間究竟是否確實有積欠會款債 務496,400 元及實際之金錢流向為何？上開諸多被告抗辯 遭原告否認而未明之事實，實難僅憑被告所提之協議書、 債權憑證證明，是此等事實被告既未舉證以實其說，其抗 辯抵押權擔保之本票債權存在一節，實乏所據，無從憑信 。末以，被告另提出之臺灣臺北地方法院102 年司拍字第 160 號裁定及確定證明書、協議書、債權憑證（見本院卷 第68頁至第76頁）等文件，均係被告與他人（非訴外人鄭 信男）間之法律關係，與訴外人鄭信男無關，顯與本案無 何干係，實無從為有利被告之認定。佐以被告既稱於85年 取得訴外人楊金澔轉讓其對訴外人鄭信男之會款債權，並 於斯時取得系爭本票及系爭土地之抵押權登記，惟被告竟 從未持系爭本票向法院聲請本票裁定等足以取得執行名義 ，並進而為強制執行之作為，遲至長達17年後之102 年6 月間，始於原告聲請強制執行訴外人鄭信男所有之系爭土 地，且系爭土地業經拍定即將製作分配表時始參與分配， 又於本件分配表異議之訴中審理中之102 年12月10日始以 存證信函對訴外人鄭信男為通知訴外人楊金澔將債權轉讓 予被告，而無從提出85年間受轉讓債權後確有通知訴外人 鄭信男之證明，是系爭抵押權擔保之債權是否存在，確屬 可疑，實無從輕信。
（三）綜上所述，被告未能舉證證明系爭抵押權確有所擔保之債 權存在。從而原告提起本件分配表異議之訴，請求判決本 院民事執行處101 年度司執字第47391 號強制執行事件於 102 年10月4 日製作之分配表，其中關於債權次序5 所列 被告之第1 順位抵押權債權原本34萬元、違約金4,560,76 0 元（共計4,900,760 元），分配金額1,123,020 元，及 其執行費應予剔除，不得列入分配，洵屬有據，應予准許 。
四、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核與 判決結果不生影響，爰不再逐一一論駁，附此敘明。五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 4 月 18 日
士林簡易庭法 官 張明儀
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（台北市○○○路0 段0 號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。中 華 民 國 103 年 4 月 18 日
書記官 蔡明純
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