臺灣南投地方法院民事簡易判決 102年度投簡字第361號
原 告 陳威連
訴訟代理人 方文獻律師
複代理人 朱家穎
被 告 吳瑞成
訴訟代理人 吳陳阿女
劉邦遠律師
上列當事人間債務不履行損害賠償事件，本院於民國103年4月10
日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣捌萬伍仟壹佰肆拾元，及自民國一百零二年十二月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十四，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣捌萬伍仟壹佰肆拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
(一)原告於民國101 年10月間為開設「圓舞曲茶藝館」營業，乃 尋找可做為營業登記之房屋承租，在與被告確認其所出租門 牌號碼為南投縣名間鄉○○村○○路0○0號房屋（下稱系爭 房屋）可為營業登記後，原告即於101年10月7日向被告承租 系爭房屋開設「圓舞曲茶藝館」營業使用，約定租賃期限自 101年11月1日起至102年11月1日止，為期1 年，每月租金新 臺幣（下同）8,000 元。原告於簽訂租賃契約後為能營業， 即支出裝潢費用208,505 元（隔間、塑膠地板、油漆等已附 著於房屋無法拆除），初始營業正常，每月均有盈餘70,616 元。詎營業三個多月後，即接獲南投縣政府102年3月21日府 地用字第0000000000號函，告知系爭房屋之基地坐落於南投 縣名間鄉○○段0000地號土地非都市土地「特定農業區農牧 用地」上，為違規使用，經原告電詢後告以應停止營業，否 則即予以裁罰，原告不得已乃於102 年4月1日起停業迄今。 原告因被告出租無法營業之租賃物而受有下列損害：⑴裝潢 設備損失：裝潢設備費用共計208,505元，預計使用1年，僅 使用5 個月即無法營業，依使用比例，原告受有無法使用裝 潢設備之損害121,628 元（208505×7/12＝121628）。⑵營 業損失：原告自101年12月19日起至102年3 月31日止，共營 業3.37個月，平均每月盈餘為70,616元，因被告出租無法營 業之租賃物而停業，自102年4月1日起至102年11月1日止，
有7 個月無法營業，致原告受有盈餘損失494,312元（70616 ×7＝494312 ）。按「出租人應以合於所約定使用收益之租 賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約 定使用、收益之狀態」、「因可歸責於債務人之事由，致為 不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定 行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人 並得請求賠償。」民法第423條、第227條分別定有明文。 被告以出租可營業登記之房屋為其出租標的，原告亦以系爭 房屋可營業登記而予以承租，惟被告並未於訂約時告知系爭 房屋為農舍，且亦未將土地登記謄本供原告瀏覽，原告自無 從知悉系爭房屋之性質為農舍，不得辦理商業登記，嗣南投 縣政府進行稽查時將原告之商業登記撤銷，是系爭房屋並未 合於使系爭房屋辦妥商業登記並進行營業之契約目的，導致 原告無法營業達七個月，而受有上開財產上損害，此因可歸 責於被告之事由所致。
(二)被告雖辯稱兩造訂約時並未約定系爭房屋可供營業登記云云 。惟查，原告簽訂本件租賃契約係為供作開設經營「圓舞曲 茶藝館」，並可供營業登記之用，是於簽約當時，原告即向 被告表明承租系爭房屋係為開設「圓舞曲茶藝館」，並向被 告探詢系爭房屋可否為營業登記，於獲得被告答覆可為營業 登記後，始與被告簽訂租賃契約，此有證人張育菁於103年2 月27日審理時證稱兩造於簽訂租賃契約時，伊亦在場，且親 身聽聞原告有向被告表示承租房屋係為開設圓舞曲茶藝館用 ，而被告亦承諾將於原告申請商業登記時予以協助，且被告 其後亦提出房屋稅繳款書供原告申請商業登記，則被告事後 諉稱不知原告承租該屋之用途，顯屬推託之詞。又簽約後， 原告經被告同意，將「店名圓舞曲茶藝館，僅供商業登記使 用」等字樣載明於租賃契約中據以申請營業登記。依兩造所 持之租賃契約可知，此契約為一式二份，分交兩造收持，則 稍有常識之人皆不會擅自更改契約內容，顯見原告添加上開 字樣顯然事出有因，而依原告所添加之上開字樣觀之，係因 雙方已約定該屋供作營業用，而為辦理營業登記需有租約為 證明，故原告於告知被告並取得其同意後，才添加上開字樣 ，且因已取得被告之同意，故未要求被告於添加之字樣旁簽 章，否則直接添加「保證可供營業」或「房屋供營業為目的 」，豈非更符合被告所辯稱之臨訟製作之情？此外，復有原 告與被告之妻於102年3月間對話略以：「我（原告）：昨天 禮拜五有再去問，他們（縣政府）說你們這麼這塊地是農地 就不能做營業。房東太太（被告之妻）：是阿…是農地，我 看樣子叫人去說看看不知道可不可以，還是說是下面那一戶
的去檢舉。我：我也不知道，他們（縣政府）就說你們這塊 地是農地，問說你們知不知道你們這是農地。房東太太：我 這個本來就是農地，連那棟房子也是農地蓋的，我們就有申 請使用執照，以前做這行業的不知道，在以前做修理車的也 是有在營業。我：他（縣政府）說你們這塊是農地，是因為 剛好沒來抓到，我想因為這塊地是農地也無法營業，我想你 們也知道這塊地是農地，那就租到這個月就停止，不然在租 下去也沒意思了。房東太太：好阿，他們（縣政府）如果說 不能營業那就不要。」「我：那個我有去問，那是另外一件 事，主要就是你們這塊地是農地就不可以營業，不過因為那 時候我就問你，你們這塊地可不可以用，你都跟我說可以。 房東太太：那時候我就想說…不是啦！我的意思是說如果你 們辦得出來就可以阿，如果真的不行那他就不可以讓我們申 請。」「我：有生意大家做，我也不知道那塊地是農地，不 然當初我就不會跟你們租了，當初問你可不可以營業，你就 跟我說這塊地合法的可以營業。房東太太：我就想說以前可 以做，這個我們也都有在繳稅金。」「我：因為當時都是你 們說可以的營業的，當時如果你就老實說那是農地我就不會 租了。房東太太：我就想說那間以前都有在營業阿，那間也 是做店給人家營業的，不是說我們都沒有再用的，像他們就 沒租了，我們還是有在營業的，我們也都有再繳房屋稅，我 就想說，我們那塊地也是給人家租那麼久都做這行業的他就 可以。我：我也不知道，我就想說我到現在本錢都還沒有回 。房東太太：我也是租金沒有跟你拿多少阿，如果我跟你拿 很多就可以考慮。」「我：沒辦法阿，就是一定要做這樣， 就你當初跟我說可以的，哪知道現在資金投下去結果是這樣 。房東太太：我也不知道會這樣阿，就想說都是同一塊地人 家那邊做那麼久就在做，我怎麼會知道他會這樣。」可資為 證。衡諸常情，房屋為出租人所有，於租期屆至後仍應將房 屋歸還予出租人，則出租人對於承租人承租房屋之目的，究 為自住抑或營業，應會詢問承租人，且承租人承租房屋供作 營業之用時，租期短則一年長則十餘年，事關重大，亦會詢 問出租人就房屋是否可供營業用，避免出現裝潢完畢卻無法 取得營業許可致無法營業而徒然虧損之情事。是若被告已告 知原告，系爭房屋無法為營業登記，原告卻不論將來是否能 夠營運仍執意承租系爭房屋，而未另覓其他可供營業之處所 ，此情顯然謬於常理至明。且被告就已告知原告系爭房屋為 農舍乙節，尚無法提出任何佐證。又依上開錄音譯文可知， 系爭房屋先前供作營業之用，且附近之房地亦同供營業用， 顯見被告出租系爭房屋時，心中之想法即為出租系爭房屋供
營業用，而原告承租系爭房屋亦係供營業用，雙方就系爭房 屋之使用目的已有約定，租賃契約為意定契約，不以形諸文 字為必要，且被告既已知悉系爭房屋長久以來皆供營業用， 又怎會突然於本次租約中向原告表示系爭房屋只能供作農舍 使用？顯不合常理。綜上所述，兩造已就系爭房屋係供辦理 商業登記為營業之用，達成合意，被告所辯核不足採。(三)被告復辯稱其僅就物之瑕疵擔保負責云云。惟查本件契約係 租賃契約，被告卻援引買賣契約之相關規定為抗辯，對法律 顯有誤解。再者，被告既已擔保系爭房屋可供營業用，則依 民法第423 條之規定，被告即應擔保系爭租賃物符合供商業 使用之目的，始能謂將租賃物保持合於約定使用收益之狀態 ，否則被告之給付即不符合債之本旨，而應負債務不履行之 損害賠償責任。
(四)兩造間就系爭房屋達成供營業使用之合意，被告未交付合於 所約定使用收益之租賃物，為不完全給付，爰依民法第227 條之規定請求債務不履行之損害賠償，並聲明：㈠被告應給 付原告615,940 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5％ 計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執 行。
二、被告辯稱：
(一)本件兩造訂立房屋租賃契約，被告將系爭房屋出租予原告並 交付原告使用，依民法第423 條規定，出租人所交付予承租 人之房屋，應以合於「約定」使用收益之租賃物，被告是否 應擔保原告能在系爭房屋「經營圓舞曲茶藝館並為商業登記 使用」？自應探究系爭租賃契約所約定之內容為何。查依兩 造所訂租賃契約第1 條約定：「甲方（即被告）房屋所在地 使用範圍南投縣名間鄉○○村○○路0○0號房屋」，其上並 未記載「店名：圓舞曲茶藝館」「係供商業登記使用」等語 句，上開語句係原告於訂約後自行在其契約書中所添載，此 亦為原告所是認，足見兩造於訂立系爭房屋租賃契約時，並 未約定系爭房屋將供作茶藝館營業使用，被告更無擔保系爭 房屋可供為營業登記之承諾。原告稱係經被告同意後始載明 上開語句，並非事實，否則衡諸常情，被告理應在其持有之 契約書上同時記載之，抑或由被告於原告所持有之契約書添 加之語句處簽名或蓋章，可見原告所提契約書並非系爭契約 書之原始內容，亦足認被告於簽訂系爭租賃契約時並未承諾 將所出租之房屋供原告經營KTV茶藝館使用。被告於訂約時 ，已告知原告系爭房屋坐落之南投縣名間鄉○○段0000地號 土地係屬農牧用地，故系爭房屋為農舍，是兩造所訂立之租 約中，並未就被告所出租房屋之使用收益包含原告可以經營
茶藝館使用及營業登記等內容為約定，即被告無以出租「可 以營業登記之房屋」為租賃標的，與民法第423條之規定有 間，被告不負不完全給付之責任。
(二)證人張育菁雖證稱：「（問：是否知道原告有承租名間鄉南 雲路5-1號房屋？）因為當初簽約時我有一起去，因為原告 要開店，我就陪原告一起去找房子，我知道原告承租房子的 用途是要開茶藝館，我們約好一起去找，邊開車邊找，在路 上找招租廣告，看到廣告後跟吳先生聯絡，就約好說要看房 屋，當天吳先生好像說要採茶，所以當天沒有辦法看屋，約 好隔天看屋，看完房屋覺得滿意就想要簽約，吳先生有詢問 我們租屋用途，我們說要做茶藝館，簽約當天房東太太又再 問一次租屋用途，我們說是要做茶藝館，然後我們就有問房 屋是不是可以使用，吳先生與房東太太說房屋之前是在做修 車廠且做了十年，向我們保證房屋一定可以使用沒有問題， 後來我們就簽約了，最後房東太太說如果需要裝潢可以找他 兒子幫忙。原告申請商業登記的事情我知道，是原告跟我講 的，原告沒有跟我說要那些證件，僅說要辦理商業登記，後 來核准下來也有跟我講。」、「（問：所謂吳先生是指何人 ？）做裝潢的吳先生。我記得帶我們看房屋的是做裝潢的吳 先生。原告及房東太太及做裝潢的吳先生都在。」、「（問 ：當時簽立本件契約時你有無在場？為何不將申請商業登記 寫在契約上？）有。因為不是我要開的。」等語，可知原告 及證人張育菁所聯絡及詢問之「吳先生」係被告之子吳心浩 ，並非被告本人。又原告所提被告之妻與原告對話錄音內容 ，其所錄製之對話時間，係在103年3月間，距訂立系爭租賃 契約已逾6 個月，縱使被告之妻於上開對話中表明過往曾出 租予他人營業使用且均安然無恙，然該對話亦不足以證明被 告於訂立系爭租賃契約時，有承諾原告就系爭房屋供茶藝館 營業使用，更無擔保系爭房屋可供營業登記之意，是證人張 育菁之證詞及原告所提錄音譯文，均不足以佐證締約當時被 告有承諾將系爭房屋供原告經營圓舞曲茶藝館並為商業登記 使用。
(三)本件原告主張被告違反民法第423 條之規定，未提供租賃契 約所約定合於使用之租賃物，應依民法第227 條負不完全給 付之責。惟按物之出賣人就買賣標的之給付有瑕疵，致買受 人之履行利益未能獲得滿足，而無加害給付（即因給付有瑕 疵或不完全，致買受人之固有利益受有損害）之情形，由於 民法第354 條以下已就出賣人所負物之瑕疵擔保責任為特別 規定，原則上自應優先於民法第227 條關於債務不履行之一 般規定而為適用。倘該瑕疵係於契約成立後始發生，且可歸
責於出賣人之事由所致者，始例外承認出賣人應同時負不完 全給付之債務不履行責任（最高法院93年度台上字第695 號 判決及77年4月19日77年度第7次民事庭會議決議㈠意旨參照 ）。在租賃契約而言，租賃契約為有償契約，故有民法第 347 條規定之適用。查系爭房屋基地屬農牧用地，則系爭房 屋則為農舍要無疑義，該農舍就承租人而言，無法作為茶藝 館經營之使用上限制，屬物之瑕疵，該瑕疵係為租賃契約成 立時既已存在，依民法第347條準用同法第354條瑕疵擔保之 規定，被告僅就該物之瑕疵擔保負責，並不構成債務不履行 之不完全給付問題，故原告主張依民法第227 條請求被告應 負債務不履行之不完全給付損害賠償責任，顯屬無據。又買 受人於契約成立時，知其物有前條第一項所稱之瑕疵者，出 賣人不負擔保之責，民法第355條第1項定有明文。本件被告 於訂立租賃契約時，除已告知原告系爭房屋為農舍外，並同 時出示土地登記謄本供原告檢閱，衡情於土地謄本上原告自 得清楚得知系爭房屋之基地為農牧用地、該房屋為農舍，是 被告提供土地登記謄本乙事顯示其無刻意隱匿系爭房屋為農 舍，原告亦不可事後推諉不知。再者，本件原告於訂立系爭 租賃契約後，即向南投縣政府申請設立登記「圓舞曲茶藝館 」，並經南投縣政府核准登記，而依原告所提出之南投縣政 府101 年10月30日府建工字第0000000000號函說明肆記載： 「商業所在地南投縣名間鄉○○村○○路0○0號。該登記所 在地係法律關係之準據點，為商業文件收送之主事務所。而 商業實際經營業務之營業場所，應符合土地使用分區管制、 區域計畫、建管、消防、衛生、環保及目的事業主管機關等 法令規定。貴商業可向營業廠所所在地直轄市、縣（市）政 府之土地使用分區管制、建管單位或『營業場所諮詢服務櫃 檯』，填載內政部訂定之『營業場所土地使用分區管制與建 築管理規定查詢表』，申請查詢實際營業之場所是否符合土 地使用分區管制與建築管理之規定」等語所示，本件原告於 申請設立之初，即得依前述方式得知系爭房屋究竟能否為營 業使用，原告早已知悉系爭房屋無法供營業使用之瑕疵，故 根本未為前述申請，是依民法第347條準用同法第355條，因 原告明知該屋之瑕疵仍與被告訂立租賃契約，故被告自不負 物之瑕疵擔保之責。末依系爭租賃契約第10條、第14條分別 約定：「房屋不得供非法使用或存放危險物品影響公共安全 。」、「甲乙丙各方遵守本契約各條項之規定，如有違背任 何條件時，甲方得隨時解約收回房屋，因此乙方所受之損失 甲方概不負責。」等語，原告既已知悉該屋為農舍，系爭基 地為農牧用地，其仍將系爭房屋作為經營茶藝館之非法使用
，顯見原告已違反租賃契約書第10條之約定，被告對於原告 違反約定之損失，自不負損害賠償責任。又行政院82年3 月 18日第2323次會議及85年9 月12日第2496次會議中，院長提 示將視聽歌唱業、理髮業、三溫暖業、舞廳業、舞場業、酒 家業、酒吧業、特種咖啡茶室業等八種行業列為影響公共安 全行業，復於86年列入「維護公共安全方案—營利事業管理 」中，加強檢查公共安全有關設施，以防止意外事故發生， 故關於「茶藝館」之設置地點及其商業登記，本有嚴格之限 制，非在商業區內無法設立經營，此為原告所明知，原告既 知悉系爭房屋不得供作商業使用，其仍執意將系爭房屋作為 經營茶藝館之非法使用，顯非善意之承租人，被告自不負賠 償責任。本件被告既未承諾所出租之房屋可供經營茶藝館使 用，亦未擔保供商業登記，更無任何可歸責被告事由存在， 原告自有違反契約在先之行為，是原告請求賠償其裝潢設備 損失及營業損失，並無理由。
(四)綜上所述，兩造間既未就系爭房屋係供作「圓舞曲茶藝館」 、「僅供商業登記使用」達成合意，亦無他可歸責被告事由 ，是被告無債務不履行之賠償問題。又本件系爭房屋無法供 營業使用狀態即於訂立契約時已為存在，故無民法第227 條 關於債務不履行之一般規定適用，自應優先適用民法第354 條以下物之瑕疵擔保責任之特別規定，又因被告於訂立系爭 契約時，已告知房屋為農舍，且出示基地之土地登記謄本供 原告參閱，是原告應於訂定租約時清楚知悉該地為農牧用地 ，依民法第347條準用同法第355 條第1項之規定，被告亦不 負瑕疵擔保責任。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判 決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：
(一)兩造不爭執事項：
⑴兩造於101年10月7日簽訂房屋租賃契約書，由原告向被告承 租門牌號碼南投縣名間鄉○○村○○路0○0號房屋，約定租 賃期限自101年11月1日起至102年11月1日止。原告所提出之 房屋租賃契約書上關於「店名：圓舞曲茶藝館」「僅供商業 登記使用」之字樣，係原告於簽約後所添載。
⑵原告於系爭房屋開設「圓舞曲茶藝館」，該茶藝館之裝潢隔 間及舞台工程係由被告之子吳中源承攬施作。原告支出系爭 房屋裝潢設備費用共計208,505元，
⑶原告持上開房屋101 年度房屋稅繳款書及房屋租賃契約書， 向南投縣政府申請「圓舞曲茶藝館」商業設立登記及向財政 部臺灣省中區國稅局南投縣分局申請營業設立登記，經南投 縣政府以101年10月30日府建工字第0000000000 號函核准其
設立登記，財政部臺灣省中區國稅局南投縣分局以101 年11 月30日中區國稅投縣○○○0000000000號函就稅務部分准予 辦理。
⑷南投縣政府以101年3月21日府地用字第0000000000號函通知 兩造，上開房屋坐落之南投縣名間鄉○○段0000地號土地為 非都市土地「特定農業區農牧用地」，疑似違規使用，原告 所開設之「圓舞曲茶藝館」乃於同年4月1日停業；嗣南投縣 政府於同年4月8日實地會勘後，查獲被告未經核准於該農牧 用地上搭建系爭房屋，違反區域計畫法第15條第1 項規定， 依同法第21條規定裁處被告6萬元罰鍰。
(二)原告主張其向原告承租系爭房屋係為供經營「圓舞曲茶藝館 」之用，並可為營業登記，然被告未告知系爭房屋坐落之土 地為農牧用地，系爭房屋為農舍，而不得辦理商業登記，嗣 茶藝館即遭南投縣政府撤銷商業登記，被告違反民法第423 條之規定，未交付合於所約定使用收益之租賃物，並保持其 合於約定使用之狀態，應依民法第227 條負不完全給付之損 害賠償責任。被告則辯稱兩造並未約定系爭房屋係供經營「 圓舞曲茶藝館」及「商業登記使用」，被告並未違反民法第 423 條規定，且系爭房屋無法供營業使用之狀態於訂立契約 時已存在，亦無民法第227 條債務不履行規定之適用。是本 件應審究者為被告有無交付原告合於所約定使用收益之租賃 物？原告得否依不完全給付之法律關係請求損害賠償？(三)原告主張其承租系爭房屋時即向被告表明係為供經營茶藝館 使用並得為商業登記之情，業據證人張育菁結證稱：我與原 告是朋友關係，因為原告要開店，我就陪原告一起去找房子 ，原告承租房子的用途是要開茶藝館，我們在路上找招租廣 告，看到租屋廣告後就以廣告上的電話與做裝潢的吳先生（ 即被告之子）聯絡，當天吳先生好像說要採茶，所以當天沒 有辦法看屋，約好隔天看屋，看完房屋覺得滿意就想要簽約 ，吳先生有詢問我們租屋用途，我們說要做茶藝館，簽約當 天被告、房東太太及做裝潢的吳先生都在，房東太太又再問 一次租屋用途，我們說是要做茶藝館，我們有問房屋是不是 可以使用，吳先生與房東太太說房屋之前是在做修車廠且做 了十年，向我們保證房屋一定可以使用沒有問題，後來我們 就簽約了，最後房東太太說如果需要裝潢可以找他兒子幫忙 做。（問：簽租賃契約當天或者之前，原告有無告知被告要 辦理商業登記的事情？）簽約當天好像有提到，原告說如果 要去辦，欠缺什麼東西的話要跟房東太太拿等語明確。而依 商業登記申請辦法第5 條規定：「商業申請設立登記，應檢 具下列文件：一、申請書。二、負責人之身分證明文件；屬
於合夥組織者，並應檢具合夥人之身分證明文件及合夥契約 書。三、資本額證明文件。四、所在地之建物所有權狀，所 有權人非商業負責人或合夥人者，應附具所有權人同意書。 建物所有權狀得以建物謄本、房屋稅籍證明、最近一期房屋 稅單或其他得證明建物所有權人之文件代之；所有權人同意 書得以商業與所有權人簽訂之租賃契約，或載明得辦理商業 登記或供營業使用之商業負責人與所有權人簽訂租賃契約代 之。」原告依上開規定於101 年10月30日檢具房屋租賃契約 書及系爭房屋101 年度房屋稅繳款書向南投縣政府申請「圓 舞曲茶藝館」商業設立登記，經南投縣政府以101 年10月30 日府建工字第0000000000號函核准其設立登記，足見被告確 有提供最近一期房屋稅單予原告辦理商業登記；復觀之原告 所提出被告不爭執其真正之原告與被告之妻於102年3月間某 日之對話譯文：「原告：他們（縣政府）就說你們這塊地是 農地，問說你們知不知道你們這是農地。被告之妻：我這個 本來就是農地，連那棟房子也是農地蓋的，我們就有申請使 用執照，以前做這行業的不知道，在以前做修理車的也是有 在營業。原告：你們這塊地是農地就不可以營業，不過因為 那時候我就問你，你們這塊地可不可以用，你都跟我說可以 。房東太太：那時候我就想說…不是啦！我的意思是說如果 你們辦得出來就可以阿，如果真的不行那他就不可以讓我們 申請。原告：我也不知道那塊地是農地，不然當初我就不會 跟你們租了，當初問你可不可以營業，你就跟我說這塊地合 法的可以營業。被告之妻：我就想說以前可以做，這個我們 也都有在繳稅金。原告：因為當時都是你們說可以的營業的 ，當時如果你就老實說那是農地我就不會租了。被告之妻： 我就想說那間以前都有在營業阿，那間也是做店給人家營業 的…。」可見被告之妻於兩造簽約時確有提及系爭房屋之前 係經營修車廠，得為營業使用；另原告茶藝館之裝潢隔間及 舞台工程亦係由被告之子吳中源承攬施作，凡此均與證人張 育菁上開證述情節相符，其證詞益為可信。則原告於簽約前 即向帶看房屋之吳先生即被告之子表明其承租房屋係為經營 茶藝館之用，兩造簽約當天，被告之妻再次詢問租屋用途， 原告再度表明係為開設茶藝館，並詢問是否可供營業使用， 被告及其妻乃告以系爭房屋之前係經營修車廠，得為營業使 用，原告方與被告簽約並要求被告之妻提供辦理商業登記所 需文件，甚且將茶藝館裝潢隔間及舞台工程交由被告之子施 作，是被告對於原告承租系爭房屋係供茶藝館營業使用且欲 辦理商業登記之情知之甚詳，更舉系爭房屋之前即係經營修 車廠使用之例，復應原告要求提供房屋稅單俾其辦理商業登
記，堪認兩造應有達成系爭房屋係供營業使用及得辦理商業 登記之合意。
(四)按區域計畫法第15條第1 項規定：「區域計畫公告實施後， 不屬第11條之非都市土地，應由有關直轄市或縣(市)政府， 按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖 ，並編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制 。變更之程序亦同。其管制規則，由中央主管機關定之。」 ；第21條規定：「違反第15條第1 項之管制使用土地者，由 該管直轄市、縣(市)政府處新台幣6 萬元以上30萬元以下罰 鍰，並得限期令其變更使用、停止使用或拆除其地上物恢復 原狀。前項情形經限期變更使用、停止使用或拆除地上物恢 復原狀而不遵從者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉 、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或地 上物所有人、使用人或管理人負擔。前二項罰鍰，經限期繳 納逾期不繳納者，移送法院強制執行。」。被告明知系爭房 屋所坐落之土地經編定為特定農業區農牧用地，依區域計畫 法、非都市土地使用管制規則規定，不得供許可農業使用以 外之任何利用，原告承租系爭房屋開設茶藝館，並不符合非 都市土地使用管制規則第6條第3項附表一各種使用地容許使 用項目及許可使用細目表中關於農牧用地之容許或許可使用 細目，仍將系爭房屋出租予原告，嗣經南投縣政府於101年4 月 8日實地會勘後，當場查獲被告未經核准於該農牧用地上 搭建系爭房屋，違反區域計畫法第15條第1 項規定，依同法 第21條規定裁處被告6 萬元罰鍰，顯見被告並未以合於所約 定使用、收益之租賃物交付承租人即原告，亦未於租賃關係 存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，致原告無法就系 爭房屋為圓滿之使用收益，此屬可歸責於出租人即被告之事 由，且其違反土地管制使用規定，屬不能補正之房屋使用功 能上之瑕疵。
(五)按債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為 給付，即屬不完全給付。因可歸責於債務人之事由，致為不 完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行 使其權利；因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權 人得請求賠償損害，民法第227條第1項、第226條第1項定有 明文。次按「出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物交 付承租人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收 益之狀態，民法第423 條定有明文。此項義務，為出租人之 主給付義務，如出租人交付之租賃物，不合於約定之使用目 的或於租賃關係存續中未保持合於約定使用、收益之狀態者 ，即與債之本旨不符，承租人得主張同時履行抗辯權，拒絕
租金之支付，並得依債務不履行之規定請求損害賠償，或依 瑕疵擔保責任之規定行使瑕疵擔保請求權。又契約成立生效 後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務 ）外，尚應盡其附隨義務，以輔助債權人實現契約訂立之目 的，倘債務人未盡此項附隨義務，債權人得依民法第227 條 不完全給付之規定行使其權利。本件上訴人承租系爭租賃物 之目的係作為店面（第一層）及辦公住家（第二層）使用… 倘系爭租賃物因無法辦理營利事業登記證，而使上訴人不能 作合法之營業使用，以及在租賃關係存續中因辦理部分滅失 登記而影響上訴人申請取得營利事業登記證，則被上訴人是 否已盡其契約之主給付義務（即民法第423 條所規定之義務 ）及附隨義務（協力輔助上訴人取得營利事業登記證，以合 法營業之義務），即非無再行研求之必要。」（最高法院98 年度台上字第222 號判決參照）、「…如出租人交付之租賃 物，合於所約定之使用收益目的，並於租賃存續期間，保持 其合於用益之狀態，已依債之本旨為給付，即不負不完全給 付之債務不履行責任。且租賃為有償契約，依民法第347 條 準用第349 條之規定，出租人負有權利瑕疵擔保責任，依同 法第353 條之規定，承租人固得依債務不履行之規定，行使 其權利，惟依同法第351 條規定，承租人於租約成立時，知 租賃物有權利之瑕疵者，出租人不負擔保之責（最高法院97 年度台上字第979 號判決參照）。被告抗辯系爭房屋無法供 營業使用之狀態於訂約時即存在，依最高法院77年度第7 次 民事庭會議決議，無民法第227 條關於債務不履行之一般規 定適用，應優先適用民法第354 條以下物之瑕疵擔保責任之 特別規定等語。然查上開決議謂「出賣人就其交付之買賣標 的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發 生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之 瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任」 ，此係就出賣人交付之買賣標的物瑕疵，其瑕疵係於契約成 立後發生，且因可歸責於出賣人之事由所致之情形為設題， 討論出賣人所應負之債務不履行責任，惟就該瑕疵於契約成 立前發生之情形，既非屬該次決議之範疇，自難據前開決議 逕為相反之解釋，而認物之瑕疵於契約成立前發生，出賣人 即無須負不完全給付之債務不履行責任。況且物之瑕疵擔保 責任與不完全給付之債務不履行責任，其法律性質、構成要 件及規範功能各不相同。就買賣而言，出賣人負有依債之本 旨交付買賣標的予買受人之義務，於特定物之買賣，如買賣 標的欠缺依通常交易觀念認為物應具備之價值、效用或品質 ，此欠缺為買受人所明知，得為交易雙方於買賣條件商訂有
所考量，出賣人依此交付特定物，即屬依債之本旨而為給付 ，不能認為具備物之瑕疵；如買賣標的欠缺依通常交易觀念 認為物應具備之價值、效用或品質，此欠缺為買受人所不知 ，出賣人交付買賣標的因欠缺依通常交易觀念認為物應具備 之價值、效用或品質，即屬瑕疵給付，出賣人即應負不完全 給付之債務不履行責任，故關於不完全給付債務不履行責任 之成立，應重在出賣人是否依債之本旨而為給付，或其給付 因不合債之本旨而屬瑕疵給付，並無限定物之瑕疵須發生於 契約成立後之必要。學者王澤鑑認「出賣人於訂立契約時， 疏於注意未發現特定物既存之瑕疵而出售並為交付，在解釋 上亦可認為係違反契約上之義務，應能成立不完全給付」， 學者詹森林亦採相同見解，可供參考。上開見解於同為有償 契約之租賃契約自有適用。被告抗辯系爭房屋不能供營業使 用之瑕疵於締約時即存在，其不負不完全給付之債務不履行 責任云云，洵非可採。
(六)被告復抗辯被告於訂約時，已告知房屋為農舍，且出示基地 之土地登記謄本供原告參閱，原告應知悉該地為農牧用地， 依民法第347 條準用同法第355條第1項規定，被告不負瑕疵 擔保責任云云。然原告否認被告於訂約時即告知系爭房屋為 農舍及出示土地登記謄本予原告閱覽之情，被告就此有利於 己之事實亦未能舉證以實其說，自難信採。從而，兩造既約 定系爭房屋係供原告開設茶藝館並得為商業登記使用，被告 未交付合於所約定使用收益之租賃物予原告，此因可歸責於 被告之事由，且其瑕疵不能補正，原告依民法第227 條不完 全給付及民法第226 條給付不能規定，請求被告賠償其損害 ，即無不合。
(七)按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補 債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項定有明 文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。所謂舉證係指就爭 訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言， 若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定 其主張為真正。茲就原告請求損害賠償之項目及金額審酌如 下：
⑴裝潢設備損失：原告主張其支出系爭房屋裝潢設備費用共計 208,505 元，此為被告所不爭執，而兩造所訂租賃期限為一 年，原告自101年11月1日起租至102年4月1日停業，計使用5 個月，原告主張依使用比例計算其所受無法使用裝潢設備之 損害為121,628元（208505×7/12＝121628），尚無不合。 ⑵營業損失：原告主張其自101 年12月19日起至102年3月31日
止，共營業3.37個月，平均每月盈餘為70,616元，因被告未 交付合於約定使用之租賃物而自102年4月1日起停業，迄102 年11月1日租期屆滿止，受有7個月無法營業之盈餘損失計49 4,312 元（70616×7＝494312），固據提出收支表及營業帳 單為證。然查該收支表及營業帳單係原告自行製作，無法證 明原告確有每月平均70,616元之盈餘，且事業之經營未必均 有盈餘，尚須負擔虧損之風險，況原告如有每月高達七萬餘 元之盈餘，何以仍以其無資力支出本件6,720 元之裁判費為 由向本院聲請訴訟救助，並經本院審酌其提出之財政部中區 國稅局101 年度綜合所得稅各類所得資料清單及全國財產稅 總歸戶財產查詢清單等資料，認其確無能力支出上開訴訟費 用而准予訴訟救助。此外，原告復未能提出其帳戶或其他足 以證明確有上開盈餘收入之資料供本院審酌，自難信其確有 上開盈餘損失，其此部分請求，既乏據可徵，即非可採。(八)末按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠 償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。上開有關被 害人與有過失之規定，其適用範圍不僅及於侵權行為與債務 不履行所生損害賠償之債，並及於其他依法律規定所生損害 賠償之債；此項規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公 平，故在裁判上法院得以職權減輕或免除之；法院對於賠償