臺灣新竹地方法院民事判決 九十年度勞簡上字第一號
上 訴 人 丁○○
送達代收人 王玉珊律師
會話短期補習班
兼法定代理人 甲○○
被 上 訴人 乙○○○
右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月九日本院新竹簡
易庭八十九年度竹勞簡字第八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人丙○○○○○○○○○○短期補習班應給付上訴人新台幣伍萬元，及自民國八十八年十月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人丙○○○○○○○○○○補習班負擔百分之三十五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序部分：
（一）本件被上訴人丙○○○○○○○○○○短期補習班（以下簡稱嘉美補習班）係 被上訴人甲○○、乙○○○二人互約出資，以共同經營補習班業務之共同事業 ，為一合夥團體，已據二造陳明，並有上訴人提出之新竹市政府短期補習班立 案證書影本乙紙附卷可証，應有當事人能力；而被上訴人甲○○為嘉美補習班 之班主任，係合夥事務執行人，亦有上訴人所提出之契約書可資佐證，從而被 上訴人甲○○亦兼嘉美補習班之法定代理人，合先敍明。（二）按法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之 法律，當事人意思不明時，同國籍者依其本國法，國籍不同者依行為地法，行 為地不同者以發要約通知地為行為地，涉外民事法律適用法第六條第一項定有 明文。本件上訴人為外國人（加拿大國人），雖兩造間之僱傭契約雖未就兩造 間有關契約涉訟之準據法具體約定，然上訴人與被上訴人之契約係在我國為之 ，我國為債之關係之行為地，參照前開法律規定，本件自應用中華民國法律。 且被上訴人址設新竹市，本院自有管轄權。
（三）次按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項 之聲明者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第四百三十六條之 一第三項、第二百五十五條第一項第三款定有明文。上訴人於原審係請求「被 上訴人應給付上訴人十八萬四千七百五十五元，及自民國八十八年十月七日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息」，嗣於九十年四月十三日準備程序 中則僅請求「被上訴人應給付上訴人十四萬六千三百七十五元，及自八十八年 十月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」，顯屬減縮應受判決事 項之聲明，揆諸前開說明，上訴人變更其聲明，應屬合法。二、上訴人主張：其係加拿大籍，自八十八年二月起受被上訴人之聘請，在被上訴人 嘉美補習班任教，並簽有一年之工作契約，約定第四個月起月薪為五萬元，每月
十五日發薪。於八十八年五月二十八日，被上訴人之總經理不知何故竟以書面之 正式函乙紙，指責上訴人對其不禮貌等語，並要求上訴人七月底離職，即於同年 月三十日依照契約第１條ｅ之規定告知本人依約於兩個月前通知擬離職，期間將 保持良好的工作態度直至被上訴人尋得代替人選。上訴人並於八十八年五月三十 一日致函被上訴人依合約，於離職前二月通知被上訴人以便找替補老師。詎被上 訴人竟於事先為免上訴人「於八十八年六月三十日之前擅自離職，而造成該補習 班人員短缺無可代班，以致影響課程進度云云」之臆測理由，於六月十四日函知 上訴人，將預扣上訴人五月份薪水以代違約金之罰款。而於六月十五日發薪日當 天，被上訴人果不其然剋扣拒發五月份之薪資予上訴人，上訴人因隻身在台，賴 以維生之薪資驟然中斷，遂於六月十六日搭機離台。嗣經上訴人委任律師追索， 被上訴人始支付二萬七千四百二十五元。上訴人確已向被上訴人提出二個月書面 通知，其是在五月底說兩個月後要離職，並未說六月三十日要離職，經原審訊問 證人Julia證明事實上上訴人並無告知Tom其將於六月三十日提前離職之情事。藍 堤姆之書函係經美國駐泰大使館認證，上訴人否認其形式及實質之真正，原審對 他大使館之印文未查證其真正，逕行採信，有違證據法則。且勞資糾紛，若勞方 發生違約情事，雇主於該事實「實際」發生「後」，始得依勞雇雙方約定於勞工 應得工資終將其應賠償數額予以扣抵。系爭案件中，上訴人實際上根本無任何違 約情勢發生，而被上訴人卻以莫名臆測情事，驟然將上訴人五月份薪資完全剋扣 ，根本未考慮上訴人維持基本生活之需要，上訴人礙於契約第二條及就業服務法 第四十二條之規定，實已無法在台謀生。上訴人實際上毫無違約，被上訴人卻執 其片面臆測之情事惡意拒發本應支付上訴人之五月份薪資，爰依契約之債務不履 行請求被上訴人給付前開薪資五萬元。又上訴人違反勞基法第二十六條預扣工資 之禁止規定，上訴人依約本可預期之薪資及夜間加班津貼之期待利益，因被上訴 人惡意剋扣工資之債務不履行而致此履行利益受有損害，上訴人亦得依民法第一 百八十四條第一項前段、第二項規定，被上訴人應對上訴人負損害賠償之責任： 即上訴人依約本可預期六月十六日至七月三十一日之薪資及夜間加班津貼，計九 萬六千三百七十五元整之所失利益。因被上訴人剋扣上訴人五月份薪資，致上訴 人生活無以為繼，而無法履行其教學義務，此嗣後給付不能情事，係可歸責於被 上訴人之事由所造成，依民法第二百六十七條之規定，上訴人亦得向被上訴人請 求對待給付。綜上，上訴人得向被上訴人請求五月份薪資五萬元，依約本可預期 六月十六日至七月三十一日之薪資及夜間加班津貼九萬六千三百七十五元，合計 十四萬六千三百七十五元。被上訴人乙○○○、甲○○係被上訴人丙○○○○○ ○○○○○短期補習班之合夥人，自應與合夥負連帶責任等情。並聲明（一）原 判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人十四萬六千三百七十五元，及自八十八 年十月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。三、被上訴人則以：被上訴人嘉美補習班係在八十七年八月十三日以八七府教社字第 六一一八七號核准立案，新竹市政府並發給市府教社字第文一二六號立案證書， 其設立人為被上訴人「乙○○○、甲○○」等二人，此為合夥之事業。乙○○○ 係甲○○之母，年紀較大，故由甲○○為班主任實際負責經營，合夥人乙○○○ 並未參與任何業務之執行。上訴人係於八十八年一月下旬經由當時補習班之二位
外籍老師推薦擔任英文會話老師，並經由班主任即被上訴人甲○○及行政經理藍 堤姆之同意，且經新竹市政府教育局轉呈台灣省政府教育廳於八十八年三月十日 以八八教五字第四一二五五號函核准，上訴人始於八十八年三月三十一日起正式 為被上訴人僱用為英文會話老師，而僱傭契約第二條記載試用三個月，每月薪資 四萬五千元，但被上訴人僅試用一個月，自八十八年五月一日起即每月以薪資五 萬元計算給付上訴人以資鼓勵。上訴人任職期間因與同事相處不和諧而經常發生 爭吵，有時不假外出造成被上訴人補習班之學生等不到上課老師，造成補習班之 困擾。且在八十八年五月二十七日前已請假四點二五天，影響補習班課程之進度 及聲譽利益均受損。故被上訴人依僱傭契約第二條第九項之規定在八十八年四月 中旬曾口頭予以警告一次，請其改善與同事間之關係，及在八十八年五月二十八 日以書面警告一次，函中並於八十八年七月三十日止終止僱用契約，結果上訴人 於同年五月三十一日書立函件告知被上訴人願依合約所規定同意遲至八十八年七 月三十日即行離職。惟於八十六年六月上旬上訴人即反悔其原先承諾之工作至七 月底始離職之事，而一直放話給被上訴人及馮濤（Feng Tom）與行政經理藍堤姆 （Jay D Lenner Jr）稱將工作至八十八年六月底或七月初即行離職去度假旅遊 ，此經原審傳訊馮濤到庭供證可循外，尚有藍堤姆在泰國自書信函並親自至美國 駐泰國首都曼谷領事館認證該書信做為台灣法院訴訟之用，該書函已明確記載上 訴人曾多次告知馮濤及藍堤姆其將在七月初離職，顯然已違反僱傭契約第一條ｅ 款之規定。而被上訴人補習班薪資發放之習慣即上個月之薪資迨至下個月中旬始 結算給付，然因上訴人一直告知要提前離職，故被上訴人於八十八年六月十四日 書寫乙份薪資計算表給上訴人，並說明「若乙方（指上訴人）選擇終止此契約須 向甲方（指被上訴人）提出二個月的書面通知並保持良好的教育態度直至新的替 補老師前來接替為止，若乙方（上訴人）的書面辭職沒有超過二個月，乙方（上 訴人）將支付甲方一個月之薪資做為賠償。若甲方（被上訴人）及時找到替補老 師後，乙方將不須支付」，即於六月十四日結算上訴人五月份之薪資時，扣留一 個月份之罰款金額五萬元，故上訴人在五月份原應領得之薪資為五萬元、夜間加 班薪資一萬四千一百七十五元，共六萬四千一百七十五元，而代扣所得稅九千元 及罰款五萬元以上共五萬九千元，而予抵扣。上訴人於五月份尚可取得之五千一 百七十五元，於八十八年六月十五日，業以被上訴人甲○○在中華商業銀行匯入 上訴人在中國商業銀行園區分行帳號00000000000號丁○○之帳戶內 。嗣因上訴人離開補習班，被告不知上訴人去向，嗣接獲上訴人委託律師之函件 得悉其地址，乃於八十八年十月十六日以新竹英明街郵局第一五一一號存證信函 附上美商花旗銀行新竹分行面額二萬七千四百二十五元之支票寄給上訴人查收， 以結清被上訴人應給付上訴人在八十八年六月一日起至同年六月十四日止之薪資 。至於上訴人稱被上訴人於八十八年六月十四日結算八十八年五月一日起至同年 月三十一日止薪資已預留五萬元作為違約處罰，上訴人於同年六月十五日尚在工 作，於是日下午六時始離開，而認為被上訴人預留五萬元薪資違反勞動基準法第 二十六條規定，然依內政部七十三年十二月十五日（七三）台內字第二七九九一 三號解釋，勞動基準法第二十六條規定所謂「預扣」係指在違約賠償等事實發生 前或其事實已發生，但責任歸屬範圍大小、金額多寡等在未確定前雇主預先扣發
勞工工資作為違約金或賠償費用之意，而本件違約賠償之責任歸屬範圍大小金額 多寡等事時均已確定，而本件之違約責任係在於上訴人已多次告知被上訴人及馮 濤、藍堤姆即將在八十八年六月底或七月初離職他去，是被上訴人始有預留五月 份薪資五萬元作為賠償，若上訴人能夠依照兩造書面之約定在八十八年七月底離 職時，被上訴人必然將該五萬元連同七月份之薪資予以結算付清。況上訴人於八 十八年六月十五日下午六時即擅自離職，被上訴人預留前開五萬元係正當合法的 。至於八十八年六月份及七月份整個月之薪資上訴人更無理由要求被上訴人給付 等語資為抗辯。並聲明駁回上訴。
四、兩造不爭之事實：
上訴人主張其係加拿大籍，自八十八年二月起受被上訴人之聘請，在被上訴人嘉 美補習班任教，並簽有一年之工作契約，約定第四個月起月薪為五萬元。於八十 八年五月二十八日，被上訴人嘉美補習班之總經理曾以書面之正式函乙紙，表示 兩造僱佣契約於七月三十日終止，上訴人亦去函表示將於七月三十日終止兩造契 約關係。被上訴人嘉美補習班於八十八年六月十四日書寫薪資計算表函知上訴人 ，而於同年月十五日被上訴人嘉美補習班並未發放五月份之薪水五萬元予上訴人 。被上訴人嘉美補習班於八十八年六月十五日匯款五千一百七十五元，並於八十 八年十月十六日以新竹英明街郵局第一五一一號存證信函附上美商花旗銀行新竹 分行面額二萬七千四百二十五元之支票寄給上訴人查收等情，有上訴人身份證明 資料、聘書、工作契約書、被上訴人嘉美補習班於八十八年五月二十八日致上訴 人書函、上訴人於八十八年五月三十一日致被上訴人之書函、被上訴人嘉美補習 班於八十八年六月十四日致上訴人之書函、新竹英明街郵局第一五一一號存證信 函及所附之美商花旗銀行新竹分行面額二萬七千四百二十五元之支票、中華商業 銀行匯款申請帶收入傳票（以上均為影本）等件在卷可稽，復為被上訴人所不爭 執，堪信為真。則本件爭執重點首為上訴人是否違反兩造間之僱傭第一條ｅ款之 規定，使上訴人必須支付被上訴人嘉美補習班一個月之薪資做為賠償。次為上訴 人是否得依債務不履行、民法第一百八十四條第一項前段、第二項規定向被上訴 人請求上訴人依約本可預期六月十六日至七月三十一日之薪資及夜間加班津貼， 或因被上訴人嘉美補習班剋扣上訴人五月份薪資，致上訴人生活無以為繼，而無 法履行其教學義務，而依民法第二百六十七條之規定，上訴人得向被上訴人請求 對待給付。
五、經查：被上訴人嘉美補習班係以八十八年六月十四日書函告知上訴人：上個星期 ，妳告訴Tom說妳決定在六月三十日離職，Julia與Tom談話後確定妳將於六月三 十日離職，所以我們將依合約規定罰款五萬元。並另載明：如果妳在七月三十日 之前離職，且我們確定妳終止合約，我們會將妳的一些文件提交政府相關單位核 准後，給付積欠妳全部的所得；這些程序須花費一到三個月的時間。如果妳改變 主意決定工作至七月三十日，若無意外，我們會在七月十五日付妳六月份之正常 薪資，在七月三十日付妳七月份的薪水，並同時還妳罰款五萬元等情。而被上訴 人嘉美補習班並於八十八年六月十五日發放五月份薪資之日，並未給付上訴人該 年五月份之薪資五萬元，為兩造所不爭執。而被上訴人嘉美補習班係依據兩造間 僱傭契約第一條ｅ款之規定，處上訴人五萬元罰款，惟按前開條款係規定「若乙
方（即上訴人）選擇終止此契約須向甲方（即被上訴人嘉美補習班）提出兩個月 的書面通知，並保持良好的教學態度，直至新的替補老師前來接替為止。若乙方 的書面辭職沒有超過兩個月，乙方將支付甲方一個月的薪資作為賠償。若甲方及 時找到替補老師後乙方將不需要支付。」，則由系爭僱傭契約前開條文文義觀之 ，上訴人支付被上訴人嘉美補習班一個月的薪資作為補償，乃是以上訴人書面辭 職沒有超過兩個月為要件，然本件上訴人曾於八十八年五月三十一日以書面致函 與藍提姆及馮濤，其要辭去嘉美補習班老師之職位，特依約於離職前兩個月通知 被上訴人嘉美補習班，讓被上訴人嘉美補習班可以另聘老師，同時，上訴人也會 履行合約，在這兩個月期間善盡其職責，直到其離職為止乙節，為兩造所不爭執 ，並有前開書函影本乙紙附卷可稽，堪信為真。則就上訴人嘉美補習班八十八年 五月三十一日書函，應不構成書面辭職沒有超過兩個月之要件。又被上訴人雖於 前開八十八年六月十四日書函中記載上訴人已告知馮濤上訴人決定於六月三十日 離職等情，並主張上訴人已決定在六月底或七月初離職。惟此為上訴人所否認， 上訴人主張其確已向被上訴人提出二個月書面通知，是在五月底說兩個月後要離 職，並未說六月三十日要離職等語。被上訴人所聲請傳訊之證人Feng Tom（華裔 加拿大籍，譯名馮濤）即被上訴人甲○○之夫雖於原審八十九年八月二十四日言 詞審理中證稱：上訴人講了很多次要離開，講六月底要離職，要去度假旅遊云云 。然證人馮濤（Feng Tom）為被上訴人甲○○之夫，與被上訴人具有利害關係， 則前開證人證詞是否足採，即不無疑問。且前開證人亦證稱：上訴人跟我講的時 候，沒有人在場，上訴人點名跟我一個人說，所以沒有人在場等語，亦無其他證 據足徵上訴人確實告知馮濤其決定於八十八年六月三十日離職。又被上訴人前開 八十八年六月十四日書函中雖記載Julia與Tom談話後確定妳將於六月三十日離職 等情，然證人Julie Ann於原審八十九年八月二十四日證稱：「我自己也要離職 ，只跟我談我的案子，沒有跟我談上訴人之事，我試著幫上訴人講，被上訴人他 們不願跟我講，我也是提前離職，但沒有扣我薪水，還給我一個月的資遣費，我 有給兩個月前的通知書，但我有提前走，他們付錢付到我工作的最後一天，加上 一個月的資遣費。」，亦無法證明上訴人確實有告知馮濤或藍提姆提及上訴人要 做到六月份之情事。被上訴人雖提出曾任被上訴人嘉美補習班行政經理之藍提姆 所書立之書函為證，欲證明上訴人曾多次告知馮濤及藍堤姆其將在七月初離職等 情，上訴人則否認前開私文書之真正，被上訴人自應就前開私文書之真正負舉證 責任。然前開私文書雖被上訴人雖主張經過美國在泰國首都曼谷之領事館認證， 惟被上訴人亦並未舉證證明前開私文書所認證者，確係美國駐泰國領事館，且並 未經過中華民國大使、公使、領事或其他機構證明，則前開私文書是否具備證據 文書能力，誠屬有疑。又縱認前開私文書形式上為真正，惟前開私文書乃是上訴 人提起本件訴訟後，證人始書立前開私文書以供被上訴人本件訴訟之用，則其實 質上是否為真正，亦非無疑。況退萬步言，縱認前開私文書為真正，確實為藍提 姆所書立，惟觀諸前開文書之內容，藍提姆係記載：簡小姐（指上訴人）在不同 的場合下告知我與馮濤先生她將離職並計劃在七月底前離開本班等語。則藍提姆 所述上訴人告知其欲離職之時點，與證人馮濤前揭證述指出上訴人將於八十八年 六月底前離職等情不符。且依前開私文書所載，上訴人也僅僅只是「計劃」之階
段，並未明確決定或告知甚至以書面通知被上訴人，尚難認上訴人將提前離職之 意思表示通知被上訴人，而生提前離職之效果。因之，在被上訴人嘉美補習班於 八十八年六月十五日將該年五月份薪水扣留之際，上訴人既未明確向證人表示將 於八十八年六月底離職，則兩造間僱傭契約第一條ｅ款所示事由顯然並未發生， 被上訴人嘉美補習班於八十八年六月十五日預先扣款五萬元，顯乏依據。再者， 依據契約前開條文所示，縱認上訴人並未於終止契約前向被上訴人嘉美補習班提 出兩個月的書面通知，上訴人亦不當然須支付前開一個月薪資之賠償，因倘被上 訴人及時找到替補老師後，上訴人亦不須支付前開罰款，亦即於八十八年六月十 五日時，上訴人是否必須支付被上訴人嘉美補習班五月份薪資五萬元，尚屬未定 ，被上訴人嘉美補習班亦不得預先予以扣款。綜上所述，被上訴人嘉美補習班得 以向上訴人請求一個月薪資賠償的事由既尚未發生，被上訴人嘉美補習班竟事先 將前開五月份薪資五萬元預扣，於本應發放該薪資之八十八年六月十五日並未如 期支付與上訴人，自屬可歸責於被上訴人嘉美補習班之事由之給付遲延，從而上 訴人依據其與被上訴人嘉美補習班間之僱傭契約，主張被上訴人嘉美補習班應給 付上訴人五萬元，及自被上訴人嘉美補習班收受上訴人之催告函之翌日即八十八 年十月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即有理由，應予准許。六、至於上訴人另主張因被上訴人剋扣上訴人五月份之薪資五萬元，上訴人依約本可 預期之薪資及夜間加班津貼之期待利益，因被上訴人惡意剋扣工資之債務不履行 而致此履行利益受有損害，並依民法第一百八十四條第一項前段、第二項規定向 被上訴人請求上訴人依約本可預期六月十六日至七月三十一日之薪資及夜間加班 津貼，或因被上訴人剋扣上訴人五月份薪資，致上訴人生活無以為繼，而無法履 行其教學義務，而依民法第二百六十七條之規定，上訴人得向被上訴人請求對待 給付乙節。按因債務不履行所生之損害賠償，倘契約有效成立，但因債務不履行 而生之損失，即積極利益之損害，被害人固得請求債務人依債之本旨履行時，其 可獲得之利益，惟就本件而言，被上訴人嘉美補習班對於原應於八十八年六月十 五日給付與上訴人之五萬元薪資並未如期給付上訴人，上訴人所受損害乃為被上 訴人給付遲延所受之損害，所得請求者乃為被上訴人嘉美補習班依約如期給付五 萬元可獲得之利益，然上訴人就此請求者卻為上訴人自行離職後自八十八年六月 十六日至七月三十日之薪資及夜間加班津貼，上訴人就此部分顯難依債務不履行 之法律關係請求被上訴人給付。次按因故意或過失不法侵害他人權利者，負損害 賠償責任。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任，民法第 一百八十四條第一項前段、第二項固定有明文。惟本件上訴人對於被上訴人有何 故意或過失，不法侵害上訴人所主張八十八年六月十六日至七月三十日薪資及夜 間加班津貼，並未舉證以實其說，且縱認上訴人主張屬實，被上訴人嘉美補習班 確實違反勞動基準法第二十六條預扣工資禁止規定，而前開規定係屬保護他人之 法律，然被上訴人嘉美補習班並未給付上訴人前開薪資及夜間加班津貼，乃是因 上訴人於八十八年六月十六日起即自行離職，並搭機返回加拿大，上訴人於是日 當可選擇不自行離職而繼續工作，並尋求法律途徑以為救濟，拒絕給付並非上訴 人因被上訴人剋扣五萬元薪資之當然結果，上訴人並未舉證證明被上訴人未給付 上訴人前開薪資及夜間加班津貼與被上訴人剋扣五月份五萬元薪資間有何相當因
果關係，從而上訴人主張依據民法第一百八十四條第一項前段、第二項之規定請 求被上訴人給付六月十六日至七月三十一日之薪資及夜間加班津貼，即無理由。 又上訴人雖依據民法第二百六十七條本文：當事人之一方，因可歸責於他方之事 由，致不能給付者，得請求對待給付之規定主張前開薪資及夜間加班津貼。惟按 因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。民法第 二百六十四條本文定有明文，本件被上訴人嘉美補習班給付薪資之債務應與上訴 人教學債務立於對待給付之地位，而被上訴人嘉美補習班既遲延給付五月份薪資 ，上訴人固得拒絕自己之給付，而不負繼續教學之債務，然前開拒絕給付並非因 可歸責於被上訴人事由致上訴人不能給付，上訴人仍可選擇繼續履行僱傭契約， 而依其他法律途徑請求被上訴人給付所遲延之五萬元薪資，客觀上並無不能給付 之問題。且上訴人雖主張其因被上訴人剋扣上訴人五月份薪資，致其生活無以為 繼，無法履行其教學義務，屬嗣後給付不能情事，惟上訴人對此並未舉證以實其 說，參以被上訴人於八十八年六月十五日並非分文未支付上訴人，仍給付五千一 百七十五元與上訴人，且上訴人於翌日仍可借得返還加拿大機票費用三萬八千三 百八十元，難認客觀上上訴人已處於生活無以為繼之狀態，並進而使上訴人無法 履行其教學義務。綜上，上訴人主張依民法第二百六十七條請求被上訴人對待給 付，亦無理由，應予駁回。
七、上訴人復主張被上訴人乙○○○、甲○○係被上訴人嘉美補習班之合夥人，自應 與合夥負連帶責任云云。惟按合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不 足之額，連帶負其責任，民法第六百八十一條定有明文。又合夥債務應先就合夥 財產為清償，必合夥財產不足清償合夥債務時，始由各合夥人任清償之責；是合 夥財產不足清償合夥之債務時，為各合夥人連帶責任之發生要件，債權人請求命 各合夥人對於不足之額連帶清償，自應就此項要件之存在，負主張並舉證之責任 ，最高法院十八年上字第三八七號判例、八十三年台上字第八一六號判決可資參 照。本件上訴人對於被上訴人嘉美補習班合夥財產是否不足以清償合夥債務乙節 ，並未舉證以實其說，顯難令被上訴人甲○○、乙○○○逕負連帶給付責任，上 訴人主張被上訴人甲○○、乙○○○應與合夥負連帶責任，即無理由，亦應予以 駁回。
八、綜上所述，上訴人主張依契約關係請求被上訴人嘉美補習班給付八十八年五月份 之薪資五萬元部分，即有理由，應予准許。原審判命駁回上訴人此部分之訴，尚 非允洽，上訴人求予廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示 。至於原審駁回上訴人另請求被上訴人給付依約本可預期六月十六日至七月三十 一日之薪資及夜間加班津貼九萬六千三百七十五元部分，與被上訴人甲○○、乙 ○○○應負連帶責任部分，雖本院所持理由與原審不同，結論則無二致，上訴意 旨就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，核與判決無 影響，毋庸一一論列，併此敘明。
十、結論：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一 第三項、第四百五十條、第四百四十九條第二項、第四百六十三條、第七十九條 但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十 日 臺灣新竹地方法院民事第一庭
~B審判長法 官 陳國成
~B 法 官 李承訓
~B 法 官 張宏節
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
~B法院書記官 林美足
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十 日