臺灣高雄地方法院民事判決 102年度簡上字第388號
上 訴 人 張金里
訴訟代理人 陳榮進
被上訴人 董振楨
訴訟代理人 董張桂珠
被上訴人 廣聖醫院
法定代理人 李嘉惠
訴訟代理人 李依年律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國102 年7 月23
日本院旗山簡易庭101 年度旗簡字第128 號第一審簡易判決提起
上訴，經本院於103 年2月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人董振楨係被上訴人廣聖醫院之骨 科醫生，上訴人於民國99年1 月21日，因車禍導致左上肢有 左肱骨、左橈骨尺骨及左手第五指等三處骨折，經救護車送 至廣聖醫院急救，並於同日由董振楨為上訴人進行骨折復位 及神經修補手術，即進行骨釘固定手術，復於上臂內側打上 石膏夾板（下稱系爭醫療行為），然董振禎竟違反醫療常規 ，在手術過程並未進行完全固定，致使上訴人之左肱骨骨折 手術固定後癒合不良、鋼板鬆脫及橈神經受損，致支出醫療 費用計新臺幣（下同）10萬元，另上訴人因此無法從事農務 ，而有20萬元之勞動損失，是董振楨應就其過失負損害賠償 責任，而廣聖醫院為董振楨之僱用人，應負連帶賠償責任， 爰依侵權行為之法律關係提起本訴。並聲明：被上訴人應連 帶給付上訴人30萬元。
二、被上訴人董振楨未於原審最後言詞辯論期日到場，然其曾到 庭辯稱：伊進行系爭醫療行為無違反醫療常規，且刑事案件 部分已受不起訴處分，伊並無過失，不應負損害賠償責任等 語，並於原審聲明：上訴人之訴駁回。被上訴人廣聖醫院於 原審經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任 何聲明或陳述。
三、原審經審理結果，認上訴人之請求無理由，為上訴人全部敗 訴之判決，上訴人不服提起上訴，補充陳述稱：本件醫療糾 紛固經高雄地方法院檢察署檢察官送衛生福利部醫事審議委 員會鑑定，惟送鑑定時並未檢附系爭手術後Ｘ光片光碟，則 醫事審議委員會之鑑定如何可採？又被上訴人提出Ｘ光片有 遭竄改，Ｘ光片顯示日期與資料夾中程式檔期日不符，且於
骨折固定處有鋼骨丁倒影，Ｘ光繞射如何產生倒影？又經上 訴人比對2 張Ｘ光影像中肱骨及鋼骨丁長度，長度經短少6 ｍｍ。另為何要使用斷裂之L 、R 鉛版？並如何於相隔4 秒 內完成2 張Ｘ光片？因上開遭竄改之Ｘ光片致鑑定意見誤認 董振楨有進行固定；又所謂第二次手術係何時進行？病患及 其家屬、看護均不知曉，亦缺少手術與麻醉同意書等語，並 聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應連帶給付上訴 人30萬元。被上訴人均答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執事項：
（一）上訴人於99年1 月21日，因車禍致左上肢有左肱骨、左橈 骨尺骨及左手第五指等三處骨折，至廣聖醫院急救，並於 同日由董振禎為上訴人進行系爭醫療行為。
（二）董振楨為廣聖醫院之骨科醫師。
五、本件爭點厥為：
（一）董振楨對於上訴人所為之醫療行為及處置是否符合醫療常 規？有無醫療過失？
（二）承上，若董振楨確有醫療過失，上訴人得請求賠償之金額 為若干？廣聖醫院應否與董振楨負連帶賠償責任？六、本院之判斷
（一）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責 任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用 人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第184 條第1 項前 段、第2 項前段、第188 條第1 項前段分別定有明文。次 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限， 民事訴訟法第277 條定有明文。又民事訴訟如係由原告主 張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令 不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求 ，最高法院17年上字第917 號著有判例要旨可參。再者， 醫療行為係屬可容許之危險行為，且醫療之主要目的雖在 於治療疾病或改善病患身體狀況，然受限於醫療行為有限 性、疾病多樣性，以及人體機能隨時可能出現不同病況變 化等諸多變數交互影響，而在採取積極性醫療行為（例如 投藥、實施手術）之同時，更往往易於伴隨其他潛在風險 之發生（例如併發症，甚而提高致死之風險），因此有關 醫療過失判斷重點應在於實施醫療之過程，要非結果，亦 即法律並非要求醫師絕對須以達成預定醫療效果為必要， 而係著眼於倘若醫師在實施醫療行為過程中業已恪遵醫療
規則（一般醫療常規），且已善盡其應有之注意義務者， 即可對於行為之危險免除過失責任。
（二）董振楨對於上訴人所為之醫療行為及處置是否符合醫療常 規，有無醫療過失？
1、上訴人於99年1 月21日因發生車禍，由救護車於上午8 時 7 分許送至廣聖醫院急診室就診，董振楨診視檢查發現上 訴人左腕無法伸展，疑橈神經受損，董振楨囑咐予以心電 圖、胸部Ｘ光、生化及血液檢查，以及左上肢（前臂、上 臂及手掌）Ｘ光等檢查，左上肢Ｘ光檢查報告結果為左肱 骨骨折、左橈骨尺骨骨折及左手第五指（middle phalanx ）骨折，經董振楨於同日中午12時30分許施行骨折復位及 神經修補手術，手術固定肱骨、尺骨橈骨及手指骨折，術 後於上臂內側打上石膏夾板，無引流管；術後Ｘ光檢查顯 示肱骨用7 個洞small DCP （小型鋼板，7 根鋼釘，近端 3 根、遠端4 根），鋼板未貼近骨頭，骨折處仍有明顯間 隙，上臂內側有石膏夾板；依護理紀錄，1 月25日因病人 鋼板鬆脫進入手術室，由董振楨徒手復位及加打一片石膏 夾板固定，術後Ｘ光檢查顯示加一片石膏夾板後，骨折復 位改善，嗣於同2 月1 日及2 月3 日兩次Ｘ光檢查結果與 1 月25日相似，上訴人乃於2 月3 日出院等情，此有上訴 人之病歷資料及就診Ｘ光片光碟等在卷可稽。
2、上訴人之症狀診斷為左上肢肱骨中段骨折、左側橈骨及尺 骨骨折及左手第五指骨折，左手神經受損，標準治療方式 為施行以鋼板內固定手術；廣聖醫院對每一骨折，均有施 行內固定手術。骨科手術後加打石膏夾板，為一種加強作 用，常可見於骨科醫療處置，故整個醫療處置，並未見違 反醫療常規之處等情，此有行政院衛生署100 年11月15日 衛署醫字第0000000000號函所附之醫審會第0000000 號鑑 定書可憑（見臺灣高雄地方法院檢察署100 年度調偵字第 2216號卷宗第1-4 頁，下稱醫審會鑑定書）。是董振楨所 為之治療方式，以及骨科手術之醫療處置，既經專業之醫 審會鑑定判斷認為符合一般醫療常規，自難認被上訴人之 診療過程有何故意或過失醫療行為可言。
3、上訴人固主張：董振禎並未進行完全固定，致使手術固定 後癒合不良、橈神經受損云云。惟依據上訴人受傷之紀錄 ，左上肢肱骨中段骨折、左側橈骨及尺骨骨折及左手第五 指骨折，為醫學上所稱懸浮肘加上神經受損；神經支配肌 肉活動，神經受損自然肌肉無法活動，致病人手臂腕肘萎 縮，為病程之結果；又石膏固定本身不會引起肌肉萎縮， 主因應為受傷本身或骨折復位後肌肉運動不足所致等情，
亦有上開醫審會鑑定書可佐。足見因上訴人進行系爭手術 後，固有癒合不良、手臂腕肘萎縮之情形，然此係上訴人 因車禍所受神經受損之傷害所致，為病程之結果，尚與被 上訴人施行系爭手術難認有相當因果關係。況有關醫療過 失判斷重點在於實施醫療之過程，要非結果，已如前述， 縱上訴人術後確有癒合不良及手臂腕肘萎縮之情形，然被 上訴人之醫療行為既符合常規而無故意或過失，揆諸前揭 說明，被上訴人於此自無賠償責任可言。上訴人於此復未 能舉出其他具體證據證明被上訴人確有醫療過失情事，其 主張被上訴人應負賠償責任云云，顯屬無據。
4、至上訴人主張：高雄地方法院檢察署檢察官送醫事審議委 員會鑑定時並未檢附手術Ｘ光片光碟云云。惟高雄地方法 院檢察署檢察官送醫事審議委員會鑑定時，除併送廣聖醫 院及國軍左營總醫院之病歷資料外，亦將廣聖醫院及國軍 左營總醫院就診之Ｘ光片光碟各1 片併送醫事審議委員會 作為鑑定依據資料等情，此有廣聖醫院99年11月29日99（ 廣）字第0000000000號函、國軍左營總醫院99年12月6 日 醫左民診字第0000000000號函及台灣高雄地方法院檢察署 100 年1 月17日雄檢泰讚100 調偵12第1560號函在卷可稽 （台灣高雄地方法院檢察署100 年度調偵字第12號卷第12 、13、66頁），而上開醫事審議委員會鑑定時所依據之卷 證資料亦包含上開2 片光碟乙節，亦有上開醫審會鑑定書 之記載甚明，是上訴人上開主張，核與事實不符，為不足 採。又上訴人主張：Ｘ光片顯示日期與資料夾中程式檔期 日不符，且於骨折固定處有鋼骨丁倒影，Ｘ光繞射如何產 生倒影？又經上訴人比對2 張Ｘ光影像中肱骨及鋼骨丁長 度，長度經短少6 ｍｍ，另為何要使用斷裂之L 、R 鉛版 ？並如何於相隔4 秒內完成2 張Ｘ光片？被上訴人提出Ｘ 光片有遭竄改云云，然上訴人於系爭手術前後均有照射Ｘ 光片影像，並有Ｘ光片光碟1 片附卷可稽，且有併送上開 Ｘ光片光碟至醫事審議委員會作為鑑定依據資料，已如前 述；而資料夾中程式檔之「修改期日」為檔案燒錄存檔日 期，與Ｘ光片顯示日期本就不同，而Ｘ光片顯示之拍攝日 期即99年1 月21日、1 月25日、2 月1 日及2 月3 日，亦 與病歷資料記載之拍攝日期相符；又依上開Ｘ光片光碟影 像觀之，亦無上訴人主張之「鋼骨丁倒影」，故上訴人以 此主張Ｘ光片有遭竄改云云，自屬無據；另上訴人自行比 對Ｘ光片影像照片中肱骨與鋼骨丁長度，鋼骨丁之長度不 一致云云，然照片中之物體影像長短涉及物體於拍攝之距 離、姿勢及角度，上訴人遽以不同影像中之物體長度加以
比對，且其測量之儀器及基準點亦未精確，自難予以信採 ；況Ｘ光片影像照片中「L 」、「R 」字母係被上訴人以 自行製作之鉛片用以標示拍攝部位之方向，與拍攝之影像 無涉，並經被上訴人提出鉛片為佐，上訴人徒以為何要使 用斷裂之L 、R 鉛版及如何於相隔4 秒內完成2 張Ｘ光片 為由，空言主張Ｘ光片有遭竄改云云，卻未提出Ｘ光片影 像中有關骨折固定手術有何遭竄改之處，自屬無據。至上 訴人主張：病患及其家屬均不知曉第二次手術，亦缺少手 術與麻醉同意書云云，然上訴人於99年1 月25日係因鋼板 鬆脫而進入手術室，由董振楨徒手復位及加打一片石膏夾 板固定，術後Ｘ光檢查顯示加一片石膏夾板後，骨折復位 改善，嗣於同2 月1 日及2 月3 日兩次Ｘ光檢查結果與1 月25日相似等情，此有上訴人之護理記錄附病歷資料及Ｘ 光片光碟可稽，則上訴人於99年1 月25日係因鋼板鬆脫而 由董振楨徒手復位及加打一片石膏夾板固定，僅係系爭手 術之後續醫療處置，並非進行第二次手術，自無需再由病 患或家屬簽署同意書，且進行復位及加打石膏夾板固定後 ，骨折復位改善，嗣於同2 月1 日及2 月3 日兩次Ｘ光檢 查結果與1 月25日相似，是亦難認上訴人之癒合不良及手 臂腕肘萎縮之情形與被上訴人施行復位改善之醫療處置有 相當因果關係，或有何醫療疏失。
（三）廣聖醫院應否負僱用人連帶賠償責任？
承上所述，董振楨對上訴人所為之醫療行為，並未違反一 般醫療常規，或有何醫療疏失，上訴人亦無法證明董振楨 之系爭醫療行為，與上訴人所受之結果間具有相當因果關 係。從而，董振楨既無何過失行為，則上訴人主張廣聖醫 院應依前開侵權行為之規定，與董振楨連帶負損害賠償責 任，自難認有據。
七、綜上所述，上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人連 帶給付30萬元，為無理由，應予駁回。原審就此為上訴人敗 訴之判決，於法並無不合；上訴人就其敗訴部分指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌後，核與判決 結果無影響，爰不逐予一一論列，併此敘明。
九、據上結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3項 、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 3 月 7 日
民事第七庭審判長法 官 蘇姿月
法 官 王 琁
法 官 邱泰錄
正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 3 月 7 日
書記官 蔡毓琦