臺灣高雄地方法院刑事判決 103年度訴字第40號
第119號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 陳枝泰
選任辯護人 李錦臺律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年
度偵字第24299號）及追加起訴（103年度偵字第3138號），本院
合併審理，判決如下：
主 文
陳枝泰犯如附表一、二「所犯罪名及宣告刑」欄所示之罪，均累犯，各處如附表一、二「所犯罪名及宣告刑」欄所示之刑（含主刑、從刑）；又犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年，扣案如附表四編號（一）所示之海洛因參包（含無從與海洛因析離之夾鏈袋參個），沒收銷燬；又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒月，扣案如附表四編號（二）所示之吸食器貳個，沒收之。應執行有期徒刑拾捌年。扣案如附表三編號（一）、（二）及附表四編號（一）所示之海洛因共捌包（含無從與海洛因析離之夾鏈袋捌個）、甲基安非他命共拾肆包（含無從與甲基安非他命析離之夾鏈袋拾肆個個），沒收銷燬；扣案如附表編號三編號（三）至（九）、附表四編號（二）所示之物，均沒收；未扣案之○○○○○○○○○○門號SIM 卡壹枚沒收，如不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣毒品所得合計新臺幣貳萬伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、陳枝泰前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後， 認無繼續施用毒品之傾向，於民國93年6 月21日執行完畢釋 放出所，並由臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢）檢 察官以93年度毒偵字第2772號為不起訴之處分確定。復於 94年及95年間，因多次施用毒品案件，分別經本院以94年度 訴字第622號判決判處有期徒刑1年2月、8月，應執行有期徒 刑1 年8月確定、以95年度訴字第2300號判決判處有期徒刑8 月、4月，應執行有期徒刑11月確定，嗣經減刑為有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑10月、減刑為有期徒刑4月、2月 ，應執行有期徒刑5 月15日確定，接續執行後於96年10月26 日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於96年11月13日因保護 管束期滿未經撤銷視為執行完畢。再因施用毒品案件，經 本院以98年度審訴字第2232號判決判處有期徒刑8月、4月， 應執行有期徒刑11月確定、因幫助施用毒品案件，經臺灣高 等法院高雄分院以99年度上訴字第58號判決判處有期徒刑 8 月確定，該二判決嗣經定執行刑為有期徒刑1年6月確定。
又因持有第一級毒品案件，經本院以98年度訴字第752 號判 決判處有期徒刑6 月確定。再因施用毒品案件，經本院以 99年度審訴字第619 號判決判處有期徒刑9月、5月，應執行 有期徒刑1 年確定。部分嗣經定執行為有期徒刑1年4月 確定，並與前開部分接續執行，而於100 年10月18日縮短 刑期假釋出監並付保護管束，於101年3月17日因保護管束期 滿未經撤銷視為執行完畢。詎猶不知悔改，明知海洛因及甲 基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第1項第1款及第2款 所列管之第一級毒品及第二級毒品，不得非法販賣、轉讓、 施用，竟分別為下列行為：
(一)意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安 非他命之犯意，分別在附表一所列時、地，以附表一所列交 易方式、金額，將其於不詳時、地向不詳對象販入之海洛因 、甲基安非他命，販賣與附表一所列購毒者，並收取款項。 合計販賣海洛因共6次，販賣甲基安非他命共5次。(二)基於轉讓第一級毒品之犯意，於附表二所示之時間、地點， 無償轉讓微量（均無證據證明數量逾5 公克）之海洛因與王 文瑞共2次。
(三)基於施用第一級毒品之犯意，於102年10月9日16時許，在高 雄市○○區○○街00○0號C室3 樓，以將海洛因摻入香菸點 燃後吸食方式，施用海洛因1 次。另基於施用第二級毒品之 犯意，於上開施用海洛因後約2 分鐘，在同處以將甲基安非 他命放置於玻璃球吸食器燒烤後吸食方式，施用甲基安非他 命1次。
二、嗣因員警偵辦陳枝泰涉嫌賣毒品案件，對陳枝泰所持用之00 00000000、0000000000號行動電話實施通訊監察，並先於10 2年8月27日，持本院核發之搜索票，至高雄市○○區○○○ 路000 號陳枝泰租屋處執行搜索，扣得陳枝泰所有，與販賣 毒品有關之如附表三所示之物。再於同年10月9 日，持高雄 地檢檢察官核發之拘票，在高雄市○○區○○街00號前，拘 提陳枝泰到案後，經陳枝泰及屋主陳玉娟同意，搜索高雄市 ○○區○○街00○0號C室3 樓，扣得陳枝泰所有，供施用毒 品所用之如附表四所示之物。警方並於同日經陳枝泰同意後 ，採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命 陽性反應。
三、案經高雄市政府警察局及行政院海巡署海岸巡防總局南部地 區巡防局（下稱南部巡防局）、高雄市政府警察局刑警大隊 移送高雄地檢檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及 被告陳枝泰、辯護人於本院審理時對於其證據能力均不爭執 （見本院103 年度訴字第40號卷<下稱訴字卷>第47頁），且 迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料 作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而 認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定 ，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據（詳 後述），查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第 158 條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告陳枝泰於本院審理時坦承不諱（本 院卷第40、43頁背面），且就轉讓海洛因、施用海洛因、甲 基安非他命部分，亦於偵查中供述在卷（見高雄地檢102 年 度偵字第24299號卷<下稱偵卷>第24頁、第155頁），另查：(一)事實一、(一)販賣毒品部分：
1.核與證人游雯琪警詢及偵查、何諭達警詢及偵查、藍文彤警 詢及偵查證述情節相符（游雯琪部分見偵卷第81至87頁、第 103至108頁；何諭達部分見偵卷第137至139頁、第149至150 頁；藍文彤部分見高雄市政府警察局刑警大隊高市警刑大16 字第10272 號偵查卷宗<下稱警卷>第18至22頁、偵卷第40至 41頁、第48至50頁）。並有本院核發之通訊監察書（見偵卷 第38、165至170頁背面頁）、門號0000000000、0000000000 號行動電話之通訊監察譯文（游雯琪部分見偵卷第89至91頁 ；何諭達部分見偵卷第143 頁；藍文彤部分見警卷第65至67 頁、第53頁）在卷可稽。且警方搜索後扣得被告販毒所用如 附表三所示之物，有搜索票自願性同意搜索筆錄、搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片附卷可參（見警卷第 29至36頁、第39至43頁，偵卷第64至72頁）。又自被告處扣 得之白色粉末狀、粉塊狀及結晶狀物品，經送驗後，確分別 檢出海洛因（驗餘淨重8.01公克，純質淨重約4.44公克）、 甲基安非他命（驗餘總淨重21.405公克，總純質淨重約12.9 74公克）成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室102 年11月 12日調科壹字第00000000000號鑑定書、高雄市立凱旋醫院1 02年12月5日高市凱醫驗字第26304號濫用藥物成品檢驗鑑定 書附卷供參（見偵卷第78頁、第162至164頁）。足徵被告之 自白與事實相符，堪以採信。
2.又毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋 上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商 業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，
仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕 毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報 導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政 府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒 品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕 易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品乃違法行為，非可公 然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格， 復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨 時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對 行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對 象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而 論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量 差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。 從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利 本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否 高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴 。查本件雖無法明確計算被告販賣毒品可得之利潤，然取得 毒品之成本需費不貲，販毒之行為復極具風險性，且被告自 承與何諭達、游雯琪係交情普通之朋友（見本院訴字卷第18 頁），證人藍文彤則陳稱與被告認識不久，甚且不知悉被告 年籍（見警卷第20頁），顯見被告與購毒者游雯琪、何諭達 、藍文彤間無特別深厚或親密之交情，自無平價或低於購入 價格轉讓毒品自負風險之理，是足認被告上開販賣毒品之犯 行，無非係欲藉以從中賺取差價，主觀上確均有從販賣毒品 中賺取差額利益之營利意圖，要無疑義。綜上，被告販賣毒 品部分事證已臻明確，被告所為販賣第一級毒品6 次、販賣 第二級毒品5次犯行，均堪以認定，應依法論科。(二)事實一、(二)轉讓海洛因部分，核與證人王文瑞警偵證述之 客觀情節一致（見偵卷第114至117頁，第130至132頁），並 有本院核發之通訊監察書、門號0000000000號行動電話之雙 向通聯通訊監察譯文（見警卷第66頁、偵卷第119 頁）在卷 可稽。足認被告之自白與事實相符，堪以採信。被告如附表 二所示2 次轉讓第一級毒品之犯行，洵可認定，均應依法論 科。
(三)事實一、(三)施用毒品部分：
1.查有本院搜索票、南部巡防局102 年8月27日搜索扣押筆錄、 自願性同意搜索筆錄、高雄市政府警察局刑警大隊102 年10 月9 日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、正修科技大學超微 量研究科技中心尿液檢驗報告、高雄市政府警察局刑警大隊 偵六隊十六分隊偵辦毒品案尿液採證代碼對照表在卷可考（
高雄地檢103 年度偵字第3183號卷第23、24頁）。又自被告 處扣得之米白色粉末狀及結晶狀物品，經送驗後，確分別檢 出海洛因（驗餘淨重2.28公克，純質淨重0.84公克）、甲基 安非他命成分，有前述法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書 、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可據，足 徵被告之自白與事實相符，堪以採信。
2.依92年7月9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制條 例第20條、第23條第2 項規定：犯該條例第10條之罪者，檢 察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期 間不得逾2 月；觀察、勒戒後，依據勒戒處所之陳報，認受 觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁 定令入戒治處所強制戒治，其期間為6 個月以上，至無繼續 強制戒治之必要為止，但最長不得逾1 年；依前項規定為觀 察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯同條例第 10條之罪者，適用前開觀察、勒戒或強制戒治之規定；觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯同條例第10 條之罪者，檢察官應依法追訴。是上開規定已將施用毒品者 之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年 後再犯」，依其立法理由，認「初犯」經觀察、勒戒或強制 戒治後，應為不起訴處分；經觀察、勒戒或強制戒治執行完 畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之 觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴；至 經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」 者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒 品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用與「初犯」 相同之規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。故依修正 後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應 先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5 年內已再犯， 經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品 之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年 以後，仍不合於「5年後再犯」之規定，且因已曾於「5年內 再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治 ，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，至第3 次（ 或第3 次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多 久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關 所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院95年5月9日95年 度第7次刑事庭會議決議、97年9月9日97年度第5次刑事庭會 議決議意旨參照）。被告有如事實欄所述施用毒品紀錄，其 於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內再多次犯施用毒品罪 ，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，足
見被告於初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，已曾再 犯施用毒品案件，並經依法追訴處罰，揆諸上開最高法院決 議要旨，縱其本件事實欄一、(三)所載施用第一級、第二級 毒品之犯行距初犯經觀察、勒戒程序執行完畢已逾5 年，仍 無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要，應由本院依法論罪科 刑。綜上，被告施用第一級毒品、第二級毒品部分，事證明 確，犯行洵可認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)論罪依據
核被告就附表一編號（一）至（六）所為，均係犯毒品危害 防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；就附表一編號（七 ）至（十一）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販 賣第二級毒品罪；就附表二編號（一）、（二）所為，均係 犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪；就事實 欄一、（三）所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施 用第一級毒品罪、第10條第2 項施用第二級毒品罪。被告供 施用、販賣而持有該毒品之低度行為，為施用及各次販賣而 持有毒品之低度行為，均應為施用及各次販賣之高度行為所 吸收，不另論罪。又被告前開各行為間，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。
(二)刑之加重減輕
1.被告有如事實欄一所示之前科執行完畢記錄，此有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢 後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上各罪，均應依刑法第 47條第1 項規定論以累犯，並依法加重其刑。惟因其所犯毒 品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定刑為死 刑或無期徒刑，同條第2 項販賣第二級毒品罪之法定刑為無 期徒刑，該二部分依刑法第64條第1項及第65條第1項之規定 ，均不得加重。
2.被告附表二各次轉讓海洛因之犯行，轉讓之海洛因淨重，均 無積極證據證明數量已達行政院98年11月20日修正之「轉讓 毒品加重其刑之數量標準」第2 條，關於第一級毒品在淨重 5公克以上之規定，故被告轉讓第一級毒品罪（2件），無依 毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑之適用，附此敘明。 3.又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2項定 有明文。該規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期 訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審 判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係 指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂
。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經 由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自 首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務 員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。又訊問被 告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為 應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機 會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實 者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1 款、第 96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100條之2於司法 警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法 警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問； 檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知 犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使 被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲 得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被 告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘 認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑， 顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第 16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察 官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，只要審判中自白 ，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目 的（最高法院100 年台上字第3692號判決意旨參照）。查被 告於警詢及偵訊時雖均未曾自白如附表一各編號所示之販賣 毒品犯行，惟被告係於102 年10月9日、10日2次接受警詢， 復於同年10月10日、12月4 日受檢察官訊問，由被告整體警 詢、偵訊筆錄觀之，警方及檢察官就如附表一編號（一）至 （十）等10罪部分詢問、訊問被告時，被告均否認該等部分 犯行，辯稱沒有從事販賣第一級、第二級毒品營利之行為（ 見警卷第6頁，偵卷第24、25頁第155頁及其背面），就販賣 海洛因與游雯琪部分，或答稱沒有印象，或辯稱游雯琪是向 伊購買遊戲點數、沒有販賣毒品與游雯琪；就販賣甲基安非 他命與何諭達部分，辯稱沒有販賣行為，是請何諭達施用毒 品，後改辯稱當日沒有與何諭達碰面；就販賣甲基安非他命 與藍文彤部分，辯稱係與藍文彤談論網路遊戲點數儲值或答 稱忘記了、有拿甲基安非他命給藍文彤，但非販賣，沒有向 藍文彤收錢，以上犯行，均難認被告於警詢或偵訊中曾自白 犯罪。另就附表一編號（十一）之罪，警方、檢察官則均未 詢問或訊問及此部分之犯行，而有疏未訊問之情形，此有被 告歷次警詢、偵訊筆錄在卷可稽（警卷第1 至17頁，偵卷第 24至28頁、第154至155頁背面）。則依上開說明，被告就附
表編號（一）至（十）等10罪部分，應無毒品危害防制條例 第17條第2 項減刑規定之適用。至附表一編號（十一）販賣 甲基安非他命犯行部分，被告雖未於警詢及偵訊時之偵查中 自白，但該等部分有承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊， 即行結案、起訴之特別狀況，依上開說明，該等部分被告於 原審及本院審理時之審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用 。故被告如附表一編號（十一）所示之販賣第二級毒品犯行 部分，應依前開規定減輕其刑，並與累犯之加重，依法先加 後減之。至辯護人主張被告所有販賣毒品犯行均有毒品危害 防制條例第17條第2項之適用，依前述說明，自屬無稽。 4.被告於偵查中及本院審理時，就轉讓毒品與王文瑞之犯行， 均自白不諱（見偵卷第155頁、本院訴字卷第73頁背面）， 各應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並與 累犯之加重，依法先加後減之。
5.又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按販賣第一級毒品 者，處死刑或無期徒刑，毒品危害防制條例第4條第1項前段 訂有明文。惟同為販賣第一級毒品之人，犯罪情節未必盡同 ，或有跨國或大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或有為賺 取類如小額跑腿費之吸毒同儕間互通有無者，其販賣行為所 造成危害社會之程度自屬有異，法律對此類犯罪所設之法定 最低本刑皆為無期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依其情 狀處以適度之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目 的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其 情狀，斟酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量 減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌妥當，符合比例原 則。查被告附表一編號（一）至（六）販賣第一級毒品海洛 因之6 次犯行，雖均助長毒品流通，戕害國人健康，固應非 難，然被告各次賣出毒品海洛因之對象僅一人，所得價金均 在新臺幣（下同）1,500元至5,000元之間，尚非甚鉅，其販 賣毒品情節自難與販賣或運輸毒品數量單次即達數十公克或 數百公克乃至於逾公斤以上之毒販，相提並論。且販賣第一 級毒品罪，最輕本刑即為無期徒刑，不可謂不重，是依其之 犯罪情況，實有情輕法重之可堪憫恕之處，爰就其各次販賣 第一級毒品犯行，均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。 6.至被告另犯附表一編號（七）至（十一）販賣第二級毒品之 犯行，其法定最低本刑為7 年以上有期徒刑，其中附表一編 號（十一）販賣第二級毒品罪部分，業依毒品危害防制條例 第17條第2 項規定減輕其刑，均無情輕法重之憾，且並無其 他事證足認被告該等犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上
足以引起一般同情，而有即使宣告上開法定最低度刑猶嫌過 重之情事，被告上開販賣第二級毒品之犯行即難邀憫恕，不 宜引用刑法第59條規定酌量減輕其刑，是被告辯護人就上開 販賣第二級毒品犯行，亦請求依刑法第59條規定酌量減輕其 刑，尚有未洽，併此敘明。
(三)量刑部分
爰審酌被告前有施用毒品前科，本身為施用毒品之人，當知 毒品之成癮性，將對人體產生危害，被告仍不思以正當途徑 賺取報酬，貪圖不法利益，無視政府推動之禁毒政策，販賣 海洛因與甲基安非他命，自應予以相當之刑事非難，且毒品 戕害國民身心健康，影響社會治安，所生危害非輕。常見家 中有毒品人口，萎靡不振、無心工作，造成家破人亡、妻離 子散，間接導致施用者缺錢購買時，屢屢犯下財產犯罪，危 害社會秩序。且其轉讓海洛因供王文瑞施用，雖戕害他人身 體健康，但轉讓之數量尚微，此部分犯罪情節尚非重大不赦 ，均予從輕量刑。又被告施用毒品犯行，性質上雖屬對自我 身心健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權 益，但被告前有多次施用毒品前科，歷經判決服刑，仍不能 戒除毒癮，應予相當之刑事非難。上開犯罪，犯罪時被告並 無受到任何刺激，手段平和，暨其國小畢業、學識不高，家 境勉持之經濟狀況，犯後態度及其品行、生活狀況、各次販 賣毒品所得等一切情狀，就販賣、轉讓毒品各次犯行，分別 量處如附表一、二各編號「所犯罪名及宣告刑」欄及主文所 示之刑，並定應執行刑如主文所示。
(四)沒收部分
按毒品危害防制條例第19條第1 項有關沒收之規定，係刑法 第38條第1項第2款、第3 項之特別規定，採義務沒收主義， 故該項因犯罪所得財物及供犯該項所列之罪所用之物，如屬 於犯人所有，即應沒收，並不以經扣押者為限；又上開規定 另稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其 他財物而無法沒收時，始應使其繳納與原物相當價額，如所 得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生 追徵價額問題。且毒品危害防制條例第19條第1 項所規定沒 收之物，限於「供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，不及於 「供犯罪預備之物」（最高法院93年度台上字第2670、2743 號、96年度台上字第7310號及98年度台上字第632 號判決意 旨參照）。經查：
1.犯罪所得之沒收
本件被告以如附表一各編號所示金額之價格，販賣第一級毒 品或第二級毒品與如附表一各編號所示之人，總計得款2萬5
00元，且上開販賣毒品所得都已收取，為被告所不爭執（本 院訴字卷第43、44頁），揆諸前揭判決意旨，上開款項雖未 經扣案，均仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於 被告犯之各該販賣毒品罪之罪刑項下宣告沒收，如全部或一 部不能沒收時，則應以其財產抵償之。
2.扣案海洛因、甲基安非他命部分：
⑴按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被 查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘 毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸 收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之 販賣毒品罪宣告沒收或銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告 沒收或銷燬（最高法院100 年度台上字第5655號判決意旨參 照）。扣案如附表三編號（一）、（二）所示之第一級毒品 海洛因總計5包（驗餘淨重8.01 公克，純質淨重約4.44公克 ）、甲基安非他命14包（驗餘總淨重21.405公克，總純質淨 重約12.974公克），分別為為毒品危害防制條例第2條第2項 第1款、第2款所示之第一級、第二級毒品，均屬違禁物，被 告自陳係供其販賣所用（見本院訴字卷第44頁），應依毒品 危害防制條例第18條第1 項前段規定，分別於被告最後被查 獲之販賣第一級毒品、第二級毒品罪名項下，宣告沒收銷燬 之。
⑵扣案如附表四編號（一）所示之海洛因3 包（驗餘淨重2.28 公克，純質淨重0.84公克），亦屬第一級毒品而為違禁物， 被告供述係供其施用所用（見本院訴字卷第45頁），應於被 告所犯施用第一級毒品罪名項下，宣告沒收銷燬。 ⑶上述毒品包裝袋部分，依現行檢驗方式，鑑定機關鑑驗毒品 秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可 能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得毒 品重量稱為淨重，包裝袋重量則以空包裝重稱之，然無論依 上述何種方式分離，勢仍有微量毒品沾附其上無法析離，且 無析離之實益與必要，皆應一體視為毒品部分，依毒品危害 防制條例第18條第1 項前段規定，均予沒收之。至鑑驗廢失 之毒品部分，既已滅失，爰不另為沒收之宣告。 3.扣案如附表三編號（三）至（九）之物：
⑴附表三編號（三）所示包裝袋2 包，尚未使用，為被告預備 供分裝販賣海洛因、甲基安非他命所用，爰依刑法第8條第1 項第2 款之規定，於被告所為各次販賣第一級毒品、第二級 毒品犯行之主文項下諭知沒收。
⑵附表三編號（四）分裝匙1支、編號（五）電子秤1台、編號 （六）毒品放置盒，係被告所有，供分裝海洛因、甲基安非
他命以便販賣、藏放供販賣毒品所用之物，附表三編號（七 ）至（九）所示之A268型號行動電話（IMEI：000000000000 00）、ANYCALL型號行動電話（IMEI：000000000000000）、 威寶行動電話（IMEI：00000000000000），係被告所有供販 賣毒品與證人聯繫購毒事宜所用之物（以上行動電話均不含 SIM 卡），為被告供陳屬實（見本院訴字卷第44、45頁）， 並有前揭通訊監察譯文可佐，均應依毒品危害防制條例第19 條第1項規定，於附表一所示各罪主刑項下宣告沒收。 ⑶又上開威寶行動電話，係被告用以與王文瑞聯繫附表二所示 2次轉讓毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項 規定，於被告附表二編號（一）、（二）轉讓毒品罪刑下宣 告沒收。扣案之0000000000門號SIM 卡，為被告持有使用， 依卷附通訊監察譯文所示，係與證人何諭達、藍文彤聯繫購 買毒品所用之物，亦是證人王文瑞於附表二編號（一）、（ 二）所示時間，有毒癮需求時，與被告聯繫轉讓毒品所用之 物，為被告販賣、轉讓毒品之工具，依毒品危害防制條例第 19條第1 項規定，於被告附表一編號（七）至（十一）及附 表二編號（一）、（二）所示販毒、轉讓毒品罪刑下宣告沒 收。
4.經扣案之物品，即無全部或一部不能沒收之問題，自勿庸併 宣告追徵價額或以財產抵償（最高法院93年度台上字第5468 號、100 年度台上字第3113號判決意旨參照）。故就附表三 編號（三）至（九）所示之物，均屬特定之物，自無諭知追 徵價額之必要，附此敘明。。
5.未扣案行動電話0000000000號門號SIM 卡，係供被告犯附表 一編號（一）至（六）之罪所用之物，且為被告持用，被告 復供陳該門號為其所有（見本院訴字卷第44頁），無證據證 明業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定 ，於各相關宣告刑下諭知沒收，如不能沒收時，追徵其價額 。
6.附表四編號（二）所示之吸食器2 個，為被告所有供施用毒 品所用之物，業據被告陳明在卷（見本院訴字卷第45頁）， 依被告所述，其施用海洛因方式係將海洛因摻入香菸內施用 ，故扣案之吸食器，應係被告用以施用甲基安非他命之物， 爰依刑法第38條第1項第2款規定，於被告施用第二級毒品罪 刑項下宣告沒收。
7.至附表五所示之物，被告否認與本案有何關係（見本院訴字 卷第45頁），其中附表五編號（五）所示之吸食器，雖被告 自陳為其施用毒品所用之物，然該等吸食器係於102年8月27 日為警扣押，與本件被告經起訴之施用毒品犯行部分無關。
是附表編號五所示之物均查無積極證據證明與本案犯行有直 接關係，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第1項、第2項、第8條第1項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條，第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官李侑姿到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 18 日
刑事第十一庭 審判長法 官 黃三友
法 官 劉熙聖
法 官 詹尚晃
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 3 月 18 日
書記官 陳俐嫺
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表一:
┌────┬───┬────┬────┬──────────┬────────┬─────┐
│ 編號 │販賣 │交易時間│交易地點│毒品交易種類、價額（│所犯罪名及宣告刑│ 備註 │
│ │對象 │ │ │新臺幣）及過程 │ │ │
├────┼───┼────┼────┼──────────┼────────┼─────┤
│ （一） │游雯琪│102年4月│高雄市三│游雯琪以行動電話門號│陳枝泰販賣第一級│起訴書附表│
│ │ │月19日17│民區民族│0000000000 撥打陳枝 │毒品，累犯，處有│編號1 │
│ │ │時56分後│一路與鼎│泰所使用行動電話門號│期徒刑拾伍年陸月│ │
│ │ │某時許 │山街口 │0000000000號聯繫購買│。扣案如附表三編│ │
│ │ │ │ │5000元之海洛因，雙方│號（三）至（九）│ │
│ │ │ │ │達成買賣合意後，由游│所示之行動電話參│ │
│ │ │ │ │雯琪於左揭交易時間，│支（均不含SIM 卡│ │
│ │ │ │ │前往左揭地點，由陳枝│），均沒收。未扣│ │
│ │ │ │ │泰交付數量不詳海洛因│案之販賣第一級毒│ │
│ │ │ │ │給游雯琪，並向游雯琪│品所得新臺幣伍仟│ │
│ │ │ │ │收取5000元之價金而完│元沒收，如全部或│ │
│ │ │ │ │成交易。 │一部不能沒收時，│ │
│ │ │ │ │ │以其財產抵償之。│ │
│ │ │ │ │ │未扣案之００００│ │
│ │ │ │ │ │００００００門號│ │
│ │ │ │ │ │SI M卡壹枚沒收，│ │
│ │ │ │ │ │如不能沒收時，追│ │
│ │ │ │ │ │徵其價額。 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
├────┼───┼────┼────┼──────────┼────────┼─────┤
│ （二） │游雯琪│102年4月│高雄市三│游雯琪以行動電話門號│陳枝泰販賣第一級│起訴書附表│
│ │ │20日10時│民區大昌│0000000000 撥打陳枝 │毒品，累犯，處有│編號2 │
│ │ │時24分後│一路329 │泰所使用行動電話門號│期徒刑拾伍年貳月│ │