臺灣高雄地方法院刑事判決 103年度簡上字第31號
上 訴 人
即 被 告 鍾鳳德
鍾東麟
上列上訴人因傷害案件，不服本院高雄簡易庭中華民國102 年12
月17日102 年度簡字第3270號第一審簡易判決（聲請簡易判決處
刑案號：102 年度偵字第15481號、第17483號），提起上訴，本
院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
鍾鳳德緩刑貳年。
事 實
一、被告鍾鳳德、鍾東麟為堂叔姪關係且同住於高雄市○○區○ ○街00號（下稱前開住處），於民國102 年6 月5 日10時40 分許，渠2 人因故發生爭執，竟各基於傷害犯意，在前開住 處發生拉扯，過程中分別以徒手方式毆打對方，致鍾鳳德受 有右前臂抓傷、左手背中指擦傷；鍾東麟則受有左肩挫擦傷 、右肘挫傷等傷害。
二、案經鍾鳳德、鍾東麟訴由高雄市政府警察局旗山分局報請臺 灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、刑事訴訟法第159條之1第2 項規定：「被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定 其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時， 檢察官自無須再就未有上述例外情形為舉證，事實審法院亦 毋庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並 釋明有「顯不可信之情況」時，始應就有無上述例外情形， 加以調查、審認（最高法院102 年度台上字第1568號判決意 旨參照）。查證人鍾銘通、鍾楊菊英於偵查中均係以證人身 份具結證述，被告2 人迄至本院言詞辯論終結前皆未釋明渠 等證言有何「顯不可信之情況」，揆諸上開說明，渠等於偵 訊時之結證內容有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適
當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明文。查 證人鍾銘通、鍾楊菊英之警詢陳述及卷附重安醫院（被告鍾 東麟部分）、旗山醫院（被告鍾鳳德部分）所出具之診斷證 明書，各係被告以外之人於審判外之言詞與書面陳述，業經 本院依法踐行調查證據程序，且據檢察官及被告2 人均同意 作為證據，本院審酌該等證據方法作成時之情況，並無違法 不當及其他應排除證據能力之情形，依前開規定亦有證據能 力。
貳、實體部分
一、訊據被告鍾鳳德業已坦承傷害被告鍾東麟之犯行；另被告鍾 東麟固坦承事發當時與被告鍾鳳德發生爭執，惟矢口否認涉 有傷害犯行，辯稱：伊當時僅有出手抵擋，被告鍾鳳德所受 傷勢非伊造成云云。經查：
（一）被告鍾鳳德、鍾東麟於102 年6 月5 日10時40分許，在前 開住處因故發生爭執及扭打，過程中被告鍾東麟遭被告鍾 鳳德徒手毆打而受有左肩挫擦傷、右肘挫傷等情，各經證 人鍾銘通、鍾楊菊英迭於警偵證述明確（鍾銘通部分見警 卷第13頁及偵卷第8 頁；鍾楊菊英部分見警卷第15頁及偵 卷第8 頁反面），且有重安醫院診斷證明書及受傷照片在 卷可稽（見警卷第16、18頁），復據被告鍾鳳德、鍾東麟 分別坦認上情不諱，足徵渠等此部分自白核與事實相符， 應堪採信。至被告鍾鳳德於上揭時地與被告鍾東麟發生爭 執後，於翌日19時58分許前往驗傷，經診斷受有右前臂抓 傷、左手背中指擦傷之情，亦有旗山醫院診斷證明書及受 傷照片在卷可稽（見警卷第17頁及偵卷第10頁），是此部 分事實亦堪認定。
（二）被告鍾東麟雖以前詞置辯，惟被告2 人於上揭時地發生扭 打一節，已如前述，復參以被告鍾鳳德雖非於案發當日旋 即前往就診驗傷，惟考量其所受前臂抓傷、左手背中指擦 傷等傷害並非立即致命，縱令於受傷後翌日方始就醫，亦 與常情無違，此外亦無其他證據可資推認被告鍾鳳德前開 傷勢果係由第三人造成，綜此應認其前開傷勢乃於被告 2 人扭打過程中所造成無訛。又參酌其受傷型態為抓傷及擦 傷，且皮膚明顯有開放性傷口等情，有前揭診斷證明書及 受傷照片可佐，倘被告鍾東麟僅單純以手抵擋，則所造成 傷勢型態應為瘀傷或挫傷，而不致形成皮膚破損之傷口， 足見被告鍾鳳德前開傷勢應係被告2 人扭打之際，遭被告 鍾東麟徒手猛力揮擊所致，而非徒手抵擋所造成。（三）按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已 過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主
張防衛權，而衡之一般社會經驗法則，係屬多數動作構成 單純一罪而互為攻擊之傷害行為，必以一方初無傷人之行 為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛 論。反之，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟 非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其 本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為 ，自無主張防衛權之餘地（最高法院30年上字第1040號判 例意旨、92年度台上字第309 號判決意旨參照），是正當 防衛必須行為人主觀上具有防衛意思，始能主張阻卻違法 。查被告2 人於案發時為相互扭打，且被告鍾鳳德所受前 開傷勢係因被告鍾東麟以徒手方式猛力揮擊所致等情，均 如前述，足見被告鍾東麟之舉已非一般防衛者應有之作為 ，是揆諸上開說明，縱令本件係被告鍾鳳德先行出手，然 因被告鍾東麟係以徒手毆打方式造成被告鍾鳳德受有前開 傷勢，是其顯非基於防衛意思而為本件犯行，自難成立正 當防衛。
（四）綜上所述，本件事證明確，被告2 人前揭犯行洵堪認定， 應依法論科。
二、核被告2 人所為，均係犯刑法第277 條第1 項傷害罪。原審 以被告2 人罪證明確，適用刑事訴訟法第449 條第1 項前段 、第3 項、第454 條第2 項，刑法第277 條第1 項、第41條 第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 等規定，並審酌渠2 人 未思以理性解決紛爭，率爾為前揭傷害犯行，未尊重他人身 體法益等一切情狀，各判處拘役50日，並以新臺幣（下同） 1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準，經核其認事用法並 無違誤，量刑亦稱妥適，是被告2 人提起本件上訴，請求撤 銷原判決云云，均無理由，應予駁回。另參酌被告鍾鳳德前 未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表1 份在卷可稽，茲念其僅因一時失慮致罹刑章，且於本 院審理時終能坦認全部犯行，又與被告鍾東麟達成和解並同 意賠償9 萬元等情，有和解筆錄在卷可稽（見簡上卷第32頁 ），堪認犯後具有悔意，信其經此偵、審程序及刑之宣告， 當知所警惕而無再犯之虞，是認原審所宣告之刑以暫不執行 為適當，爰併宣告緩刑2 年，使知惕勵，並啟自新。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368 條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 27 日
刑事第十六庭 審判長法 官 陳明呈
法 官 張 震
法 官 朱世璋
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 3 月 27 日
書記官 呂姿儀
附錄本判決論罪科刑之法條：
刑法第277條第1項（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。