臺灣高雄地方法院刑事判決 103年度易字第59號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 戴文上
上列被告因業務侵占等案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字
第8687號），本院判決如下：
主 文
戴文上犯竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、緣勇固工程行為美俐營造有限公司（下稱美俐公司）向經濟 部水利署第七河川局所承攬荖濃溪東溪橋至寶來二號橋河床 便道修復工程（下稱便道修復工程）之下包廠商，戴文上則 受雇於黃福順經營之勇固工程行，擔任便道修復工程之工地 主任，負責監督、掌管工程施作進度。戴文上於民國102 年 1 月9 日下午4 時許，在高雄市六龜區獅頭橋下荖濃溪河床 便道，施作便道修復工程時，發現原置於該河床便道上，正 芳營造有限公司（下稱正芳公司）所有，原於101 年之舊有 便道修復工程所埋設於該河床便道底下之水泥涵管18支，竟 萌基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，指示不知情之怪手 操作員王文簿（另經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起 訴處分），挖取該河床上新舊不一之水泥涵管共18支後，再 委請不知情之貨車司機潘世明駕駛吊掛貨車，將其中外觀較 為老舊、破損之7 支涵管載運至高雄市六龜區龍興國小後方 空地放置，其餘11支涵管則載運至六龜大橋下方空地放置， 而將18支涵管均置於自己實力支配下（該11支涵管為正芳公 司所有，起訴書誤認為美俐公司所有，應予更正，理由詳後 述）。嗣經正芳公司工地主任潘有成發現後通報黃福順，黃 福順報警處理始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局六龜分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條 第1 項、第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。查本
案認定事實所引用之卷證資料，除原已符同法第159 條之1 至第159 條之4 規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定 ，而得作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，而檢察官及被告戴文上均未爭執其證 據能力，且本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證 之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之 人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨 ，自均得為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告固承認於上揭時、地有挖到非其所有之涵管18支， 並吊走後分別放置於龍興國小後方空地、六龜大橋下方空地 ，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱: 「我跟警察說我在河床 工作時挖到18支涵管，不知道是誰的，如果有人找就通知我 ，並無竊盜故意」云云（見院一卷第34頁）。惟查: ㈠不爭執事項
涵管18支確為正芳公司所有，經被告指揮挖取、放置於龍興 國小後方空地、六龜大橋下方空地等情，為被告供承不諱， 核與證人即怪手操作員王文簿於偵查中之證述（見警卷第4- 6 頁、偵卷第15頁）; 證人即貨車司機潘世明於偵查中之證 述相符（見警卷第16-17 頁），且有證人即美俐公司負責人 黃瑞源於偵查中之證述可佐（見偵卷第26頁），並有經濟部 水利署第七河川局工程契約書影本（締約廠商：正芳公司） 1 份、工程結算驗收證明書、經濟部水利署第七河川局變更 設計預算詳細表各1 份、荖濃溪東溪橋至寶來二號橋運輸便 道施設及維護作業工程合約書1 份、現場照片11張、公司基 本資料2 紙、經濟部水利署第七河川局工程契約書影本（締 約廠商：美俐公司）1 份、黃福順說明書暨其附件1 份在卷 可考（見警卷第25-26 頁、第27頁、第28-32 頁、第33頁、 第34-35 頁、第39-43 頁、第36-37 頁、偵卷第18頁、院一 卷第14-22 頁），此部分事實首堪認定。
㈡被告具有意圖不法所有之竊盜犯意-
⒈證人即正芳營造公司工地主任潘有成證述：「本案涵管18支 於該處埋一年，因下雨路壞掉，沒辦法搬」、「（問：你於 警詢時稱102 年1 月13日你有聯絡黃福順，黃福順有問被告 與王文簿（即怪手司機），你有聽到被告與王文簿跟美俐公 司工地主任說他們都沒有看到也沒挖到你所埋設的中古涵管 ，所以第一時間他們都沒有承認，是否有此事？）有，他們 說他們沒有看到。之後我問黃福順，這邊工程是你們承包的 ，為何涵管會無緣無故消失，若你不解釋清楚我就會誤會是 你拿走的。當晚被告與王文簿有來找我，被告跟我說本來有
要承認，因為他們主任在現場，所以被告才不好意思承認， 當晚也有拿給我數萬元現金」等語（見院二卷第18頁背面、 第19頁背面），核與證人即勇固工程行負責人即被告雇主黃 福順證述：「潘有成101 年是跟另外一家營造公司做事，他 們的水泥涵管因為颱風的關係，所以有些在河床下沒有運走 ，102 年1 月9 日潘有成有拿照片去給戴文上看，要他把涵 管吊走並給他運費，結果他們私底下把涵管偷吊走，這個事 情我不知道，後來潘有成來找我叫我負責，因為我根本不知 道，所以我才叫他1 月13日給我搬回，我再去問清楚，我1 月13日有去找戴文上，他們都說沒有，還叫我們去報警」、 「（問：1 月13日潘有成拿照片去找你時，你有問戴文上與 王文簿，他們都說沒有搬走該些涵管，後來叫你去報警？） 他意思是說沒有」、「（問：後來是何人於六龜大橋找到該 些涵管？）有路人找到跟我們說」等語（見院二卷第23頁背 面、第24頁），及證人即黃福順之配偶欒淑芬證述：「（問 ：關於18支涵管的事情你有無參與處理，情形為何？）有。 潘有成說涵管不見了，來有來找我先生（黃福順），那時我 先生一直問被告、王文簿及另一個現場人員，他們都說沒有 看到，後來我們有到現場去看，我們詢問街坊得知，於1 月 9 日傍晚有人在吊涵管，所以我再去找被吊走的涵管，並於 六龜大橋下及另一處所找到。我先生有問被告與王文簿，但 是二人叫我們不要誣賴他，之後我們叫潘有成去找被告對質 ，被告說是他拿的」等語（見院二卷第28頁）相符，足認被 告於102 年1 月9 日即明知本案涵管18支為潘有成之所有物 ，於失主潘有成前來尋找時，被告猶否認其有挖得本案涵管 18支之事實。
⒉被告供承其將18支涵管挖取後即自行花費僱請司機潘世明運 至他處，核與證人即吊掛卡車司機潘世明於警詢之證述：「 戴文上在102 年1 月9 日16時以1 萬元代價雇我將18支涵管 從河床吊掛至六龜大橋下空地及龍興國小旁空地」等語相符 （見警卷第16-17 頁），倘被告未具竊盜犯意，大可指示王 文簿將挖到的18支涵管放置其旁適當空地，等待失主認領即 可，何需大費周章自行花費上萬元將體積龐大、數量甚多的 18支涵管運至他處，顯見其將該涵管18支置於自己實力支配 下，具有為自己不法所有意圖之竊盜犯意，至為明確。 ㈡至被告雖執以六龜分局員警工作記錄簿為據，證明其挖得涵 管後，有前往警局報案，顯見其無為自己不法所有之意圖云 云。惟查，被告前往警局報案之時間為102 年1 月11日，有 六龜分局員警工作記錄簿（見警卷第38頁）可稽，而被告早 於102 年1 月9 日即知悉本案涵管18支為潘有成之所有物，
業據證人潘有成、黃福順、欒淑芬前揭證述明確，其於竊盜 後2 日方前往警局備案之舉，無非恐東窗事發遭潘有成追訴 ，而有自保之舉動，尚難以六龜分局員警工作記錄簿認被告 有至警局備案，遽行推論其無竊盜之故意。
㈢至於被告所置放於六龜大橋下之11支涵管（下稱系爭11支涵 管），究為何人所有乙節，起訴書固以證人黃福順於偵查中 之證述：「被告將美俐公司所有之11支涵管載運至六龜大橋 下方空地放置」等語及證人潘有成於偵查中之證述：「置放 於六龜大橋下的11支涵管並非正芳公司所有」等語為據，而 認前揭11支涵管非正芳公司所有，而係美俐公司所有，核被 告就此部分應涉犯業務侵占犯嫌等語。惟查：本案之18支涵 管（含前揭系爭11支涵管）均為被告指示不知情之王文簿自 便道修復工程之河床底下所挖取，業據被告供承明確，核與 證人王文簿於偵查中之證述相符（見警卷第4-6 頁、偵卷第 15頁反面），且有證人黃福順於本院審理時證述可佐（見院 二卷第25頁），是以系爭11支涵管顯非美俐公司自外地運來 ，預備埋設於河床者甚明。且該系爭11支涵管所有權究為誰 屬，無非係以系爭11支涵管之新舊狀態為斷，然美俐公司所 用於便道修復工程之涵管，均非全新未使用者，亦有中古而 堪用者，為證人即欒淑芬於本院審理時證述明確（見院二卷 第28頁反面），又證人黃福順、潘有成等關於系爭11支涵管 亦無法明確判斷究為正芳公司，抑或是美俐公司所有，而系 爭11支涵管固相較其他失竊之7 支涵管而言，固較為老舊， 此見前揭涵管照片及員警職務報告及所附照片自明（見警卷 第39-40 頁、院二卷第41-43 頁），然正芳公司於101 年於 便道修復工程所埋設之涵管中，非全部置放於河床底下，亦 有部分接近岸基者，因而靠近岸基者之外觀，經河道浸蝕程 度較少，自然較新，是故前揭證人錯將正芳公司之系爭11支 涵管誤認為美俐公司所有之新涵管，此難謂與常情有違。又 倘被告欲以舊代新，將美俐公司所有之新涵管變賣圖利，然 便道修復工程完工後涵管均埋設在河床底下，無法判斷新舊 外觀，大可將正芳公司之原（舊）涵管全施作於便道修復工 程中，何需徒餘留美俐公司之7 支新涵管於便道修復工程中 ，本院認定置放於六龜大橋底下空地之系爭11支涵管及置放 於龍興國小之7 支涵管，應均屬正芳公司所有，並非美俐公 司所有。
㈣綜上所述，被告前揭所辯，不可採信，被告就被訴竊盜之犯 行堪以認定，事證明確，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪。被告指示 不知情之王文簿、潘世明為前揭竊盜犯行，為間接正犯。起
訴意旨認被告就置放於六龜大橋空地下之系爭11支涵管，應 成立刑法第336 條第2 項業務侵占罪，容有未恰，惟其起訴 之基本社會事實同一，本院自得變更起訴法條而予審理，並 已當庭諭知被告可能涉犯刑法第320 條第1 項竊盜罪，而無 礙於被告防禦權之行使。又此部分事實（系爭11支涵管部分 ）既已構成犯罪，且已變更罪名，即不能再就檢察官所引用 之罪名諭知無罪，或於理由內說明不另為無罪之諭知（最高 法院92年度台上字第6902判決要旨參照），附此敘明。三、本院審酌被告不思以正當方法謀取生活上所需，竟為貪圖不 法利益，利用職務之便，率爾竊取被害人正芳公司所有之18 支涵管，惟念及被害人之部分涵管，業已由被害人領回，且 由被告之僱主黃福順、欒淑芬代被告賠償正芳公司所受之損 害（見警卷第10-11 頁、院二卷第28-29 頁），犯罪所生損 害已有減輕，復審酌其所竊盜之財物價值，另兼衡其犯罪之 動機、目的、手段、品行、暨國中畢業之智識程度、勉持之 經濟狀況等一切情狀，就被告所犯之罪，量處如主文所示之 刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第320 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官李文和到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 28 日
刑事第十五庭 審判長法 官 石家禎
法 官 陳紀璋
法 官 沈宗興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 3 月 28 日
書記官 陳恩慈
附錄本案所犯法條：
《刑法第320條第1項》
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
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