臺灣高雄地方法院刑事判決 102年度訴字第969號
聲 請 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 殷康妮
選任辯護人 葉玟岑律師
被 告 石耀文
上 一 人
選任辯護人 陳永祥律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年
度偵字第23607號、第24754號、第24917號），本院判決如下：
主 文
殷康妮犯附表一編號1、附表二編號3、4所示之罪，各處如各該附表論罪科刑欄所載之刑，應執行有期徒刑拾陸年拾月，扣案海洛因壹包（含包裝袋壹個，驗餘淨重拾柒點壹壹公克）沒收銷燬之，研磨機、電子磅秤各壹台、塑膠鏟子（白色）壹支、綠色小包壹個、小夾鏈袋玖個，均沒收，未扣案行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，與石耀文連帶追徵其價額，未扣案販賣毒品所得總計新臺幣捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，其中新臺幣柒仟元與石耀文連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與石耀文財產連帶抵償之。
石耀文犯附表一編號2、3、附表二編號1至4所示之罪，各處如各該附表論罪科刑欄所載之刑，應執行有期徒刑拾捌年陸月，扣案海洛因壹包（含包裝袋壹個，驗餘淨重拾柒點壹壹公克）沒收銷燬之，研磨機、電子磅秤各壹台、塑膠鏟子（白色）壹支、綠色小包壹個、小夾鏈袋玖個，均沒收，未扣案行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，附表二編號3、4所示部分則與殷康妮連帶追徵其價額，未扣案販賣毒品所得總計新臺幣壹萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，其中新臺幣柒仟元與殷康妮連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與殷康妮財產連帶抵償之。
理 由
一、殷康妮前因違反毒品危害防制條例案件，先後經本院以96年 度訴字第2728號判決判處應執行有期徒刑10月、以97年度審 訴字第4934號判決判處有期徒刑9月確定，前揭2案接續執行 ，於民國99年1月22日假釋出監，付保護管束，於99年3月29
日保護管束期滿，假釋未經撤銷，所餘未執行之刑以已執行 論而執行完畢，詎仍不知悔改，與男友石耀文，均明知甲基 安非他命、海洛因分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款及第1款所列之第二級毒品及第一級毒品，非經許可，不 得販賣及持有，竟均意圖營利，殷康妮、石耀文各別基於販 賣第二級毒品甲基安非他命、石耀文基於販賣第一級毒品海 洛因、或與殷康妮共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯 絡，由王郁棻使用門號0000000000號行動電話，撥打予殷康 妮與石耀文共同所有之門號0000000000號行動電話、朱誠驥 使用門號0000000000號行動電話撥打前揭行動電話予石耀文 ，曾宏熙使用門號0000000000號行動電話，撥打石耀文所有 之門號0000000000號行動電話予石耀文或由殷康妮接聽，聯 絡購買甲基安非他命或海洛因事宜，由殷康妮、石耀文各別 販賣甲基安非他予王郁棻1次、朱誠驥2次，石耀文單獨或與 殷康妮共同販賣海洛因予曾宏熙共4次（各次販賣甲基安非 他命、海洛因之對象、時間、地點、數量、交易金額等細節 ，詳如附表一、二所示），總計殷康妮共獲利新臺幣（下同 ）8,000元（其中7,000元與石耀文共同獲利），石耀文則獲 利1萬6,000元（其中7,000元與殷康妮共同獲利）。嗣經警 實施通訊監察，先於102年9月30日下午5時25分許，在高雄 市橋頭區成功南路與橋新六路口查獲甫與曾宏熙完成毒品交 易之石耀文及殷康妮，並扣得石耀文所有，販賣所餘海洛因 1包（含包裝袋1個，驗餘淨重17.11公克，純質淨重11.55公 克）、供販賣海洛因所用之研磨機、電子磅秤各1台、小夾 鏈袋9個、塑膠鏟子（白色）1支及裝載上開海洛因之綠色小 包1個等物及與本件犯行無關之玻璃管4支、甲基安非他命4 包（驗餘淨重共計34.361公克，純質淨重共計21.549公克） 、第二級毒品MDMA10粒（驗餘淨重共計2.471公克，純質淨 重共計1.124公克），而石耀文及殷康妮事後因合法傳喚未 到，經警方於102年10月14日中午12時30分許，在高雄市○ ○區○○路000號拘提殷康妮到案，並扣得與本件犯行無關 ，內無SIM卡之行動電話2支等物；另於102年10月17日下午2 時30分許，在高雄市○○區○○街00號旅館內拘提石耀文到 案，並扣得與本件販賣無涉，內無SIM卡之行動電話1支及現 金6萬1,800元等物（石耀文所涉持有第二級毒品MDMA之犯行 ，由檢察官另案偵辦），而悉上情。另石耀文針對附表二編 號1所示販賣海洛因犯行，於警詢之偵查中及本院審理時自 白犯罪。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原 則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其 得為證據，是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢 察官自無須再就該無例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中 為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可 信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認（最高 法院100年度台上字第2949號判決要旨參照）。另是否行使 詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證 人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行 使之可言（最高法院99年度台上字第4125號判決意旨參照） 。查本件證人王郁棻、朱誠驥、曾宏熙於偵查中之證述，經 檢察官告知得拒絕證言之事由與具結之義務及偽證之處罰， 並命證人朗讀結文後具結，並無違反相關規定之瑕疵，亦無 證據證明其等於偵查中所證有何遭受強暴、脅迫、詐欺、利 誘等外力干擾之情形，或影響其等心理狀況致妨礙自由陳述 等顯不可信之情況，依上開說明，其等偵查中具結之證述應 有證據能力，又上開各證人雖未由被告2人於偵查程序為詰 問，惟於本院審理時，迄至言詞辯論終結前，被告2人及選 任辯護人均未聲請傳喚詰問證人，被告2人既已認無傳喚上 開各證人之必要，則無不當剝奪其詰問權之行使，本院於審 判期日依法定程序提示證人於偵查中之證述內容，並告以要 旨，即已為合法調查，得作為證據。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事 訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已 放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真 實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞 證據例外有證據能力。經查，本件公訴檢察官、被告2人及 選任辯護人於本院審理時，就證人王郁棻、朱誠驥、曾宏熙 於警詢之證述及其餘傳聞證據（詳如下述）之證據能力，均 未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌
本案後述所引之其餘傳聞證據資料之製作、取得，尚無違法 不當之情形，且均與本案之事實有關，認為以之作為證據應 屬適當，揆諸前揭規定，應認本件判決後述所引之其餘傳聞 證據，均有證據能力。
貳、實體事項
一、得心證之理由
㈠、本件附表一、二所示犯罪事實，業據被告殷康妮、石耀文於 本院審理時自白犯罪（見附表一、二所示證據出處，高雄市 政府警察局鳳山分局高市警鳳分偵字第00000000000號卷， 下稱警一卷；同分局高市警鳳分偵字第00000000000號卷， 下稱警二卷；臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第23607 號卷，下爭偵一卷；同署102年度偵字第24754號卷，下稱偵 二卷；同署102年度偵字第24917號卷，下稱偵三卷），核與 證人即購毒者王郁棻、朱誠驥、曾宏熙於警詢及偵查中具結 證述之情節相符（見附表一、二所載證據出處），並有通訊 監察書、譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表等件在卷可稽（見附 表一、二所載證據出處），而如附表一、二之通訊監察譯文 所示，殷康妮、石耀文與前揭購毒者之對話內容均甚簡短， 大多係在確認雙方所在位置並相約通聯後之會面地點，且於 提及交易金額、毒品數量、重量、交易方式時，就附表一編 號1部分，「小的沒有了」等語係指「沒有500元之甲基安非 他命」，王郁棻即改為購買1,000元之甲基安非他命；附表 一編號2部分，「臺北的還有嗎」、「打1千底的麻將」等語 ，意指欲購買1,000元之甲基安非他命；附表二編號1「原的 」、「那個還有嗎」等語，則係曾宏熙詢問是否尚有海洛因 ；附表二編號3、4部分，曾宏熙表示「要如何找你」、「還 要找你們勒」等語，因之前曾宏熙已向石耀文購買過海洛因 ，以該話語，石耀文即知係欲購買海洛等節，均據上開證人 證述在卷，即上揭用語均極為隱諱，除通聯雙方外，旁人難 以明瞭其內容，核與現今毒品交易常見之對話相當，確屬被 告2人與前揭購毒者聯絡交易毒品事宜無訛。又警方於102年 9月30日下午5時25分許，在高雄市橋頭區成功南路與橋新六 路口查獲甫與曾宏熙完成毒品交易之石耀文及殷康妮，扣得 粉末1包，經送鑑定，確係含海洛因成分（含包裝袋1個，驗 餘淨重17.11公克，純度67.17%，純質淨重11.55公克），此 有法務部調查局濫用藥物實驗室102年10月28日調科壹字第0 0000000000號函鑑定書1紙在卷可稽（見偵一卷第92頁）。 再者，王郁棻、朱誠驥、曾宏熙均有施用毒品之習性，此亦 有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷為佐（見本院卷 第166至185頁），即有向被告2人購買取得甲基安非他命或
海洛因之動機與需求。
㈡、另刑法上共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分 擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經 參與。而聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等， 均屬販賣毒品罪之重要構成要件行為，苟有參與其事，即屬 分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責。是本件附表 二編號3、4所示，曾宏熙購買海洛因雖先向石耀文聯繫，然 殷康妮知悉曾宏熙向石耀文表示欲購買海洛因，亦有接聽電 話，並與曾宏熙確認交易之地點，復與石耀文一同至交易地 點，共同將海洛因交付曾宏熙，取得曾宏熙交付之價金，顯 見殷康妮有以居間傳遞關於毒品買賣之時間、地點，已涉及 販賣毒品罪之重要核心行為，足認其與實際交付毒品、收取 價款之石耀文間，具有共同之犯意聯絡與行為分擔甚明。㈢、再者，所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或 賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且 客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利 ，則非所問。是於有償讓與他人之初，係基於營利之意思， 並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不 以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必也始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第 165號判決意旨參照）。復衡毒品濫用，危害國民健康與社 會安定日益嚴重，為杜絕毒品犯罪，警察機關對於販賣毒品 之犯罪行為，嚴加查緝，無形亦造成毒品不易取得且價格昂 貴，絕無可能甘冒被查緝而遭重罪制裁之風險，毫無獲利而 為販賣毒品之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低， 而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。 又販賣毒品海洛因、甲基安非他命因係違法行為，非可公然 為之，而亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買 賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量 、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被 查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準 ，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出 各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難 察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異 ，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易 ，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常 尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比 較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。是殷康妮就 附表一編號1所示與王郁棻、石耀文就附表一編號2、3所示
與朱誠驥、附表二編號1、2與曾宏熙、殷康妮及石耀文就附 表二編號3、4所示與曾宏熙之交易，均明知所交付係屬甲基 安非他命或海洛因毒品，屬有償交易，被告2人與其等並無 特定親密之情誼，應有從中賺取買賣價差之事實，顯為牟利 甚明。
㈣、此外，本件經警方於102年9月30日下午5時25分許，在高雄 市橋頭區成功南路與橋新六路口查獲甫與曾宏熙完成毒品交 易之石耀文及殷康妮，並扣得石耀文所有販賣所餘海洛因1 包（驗餘淨重17.11公克，純質淨重11.55公克）、供販賣海 洛因所用之研磨機、電子磅秤各1台、小夾鏈袋9個、塑膠鏟 子（白色）1支、綠色小包1個等物及與本件犯行無關之玻璃 管4支、甲基安非他命4包（驗餘淨重共計34.361公克，純質 淨重共計21.549公克）、第二級毒品MDMA10粒（驗餘淨重共 計2.471公克，純質淨重共計1.124公克），此有自願受搜索 同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各 1份、扣案物品照片6張在卷可稽（見附表二所載證據出處） ，上開證據均堪為補強證據，足以擔保被告2人前揭任意性 自白與事實相符。綜上所述，本件事證明確，被告2人犯行 堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
㈠、按甲基安非他命、海洛因分別係毒品危害防制條例第2條第2 項第2款、第1款所列之第二級、第一級毒品，依法不得持有 、販賣，是核殷康妮所為，就附表一編號1部分，係犯毒品 危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表二編 號3、4部分，係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪； 石耀文所為，就附表一編號2、3部分，係犯同條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪；就附表二編號1至4部分，係犯同條 例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，被告2人前揭販賣甲基 安非他命、海洛因而持有甲基安非他命、海洛因之低度行為 ，皆為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告2人 就附表二編號3、4犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正 犯。另殷康妮販賣甲基安非他命1次、海洛因2次；石耀文販 賣甲基安非他命2次、海洛因4次等各次犯行間，時間明顯可 分，顯為各別犯意，行為互殊，應予分論併罰。㈡、殷康妮有如事實欄所載之毒品案件經法院判處罪刑確定，於 99年1月22日假釋出監，付保護管束，於99年3月29日保護管 束期滿，假釋未經撤銷，所餘未執行之刑以已執行論而執行 完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受 有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以 上之各罪（即附表一編號1、附表二編號3、4），均為累犯
，除所犯販賣第一級毒品罪法定本刑死刑或無期徒刑部分， 及販賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑部分，依法均不得加 重外，均應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑。㈢、另按毒品危害防制條例第17條第2項有關犯第4條之販賣毒品 罪（包括販賣第一級至第四級毒品），於偵查及審判中均自 白者，減輕其刑之規定，所謂「自白」，係指行為人坦承販 賣毒品罪構成要件行為之全部或主要部分而言。再者，販賣 毒品罪，以行為人主觀上有販賣營利意圖，客觀上將毒品價 售有償讓與他人，為其構成要件。若行為人僅承認交付毒品 ，而否認主觀上有販賣營利意圖，亦否認收取買賣價金，即 與販賣毒品罪之構成要件不侔，難認已自白犯販賣毒品罪犯 罪事實之全部或主要部分，自不得適用上開減輕其刑之規定 （最高法院103年度台上字第592號判決意旨參照）。本件石 耀文就附表二編號4所示犯行，於偵查中及本院審理時均自 白犯行（見偵三卷第44頁；本院卷第250頁），已如前述， 就此部分犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定 ，減輕其刑。至於其餘犯行，石耀文於警詢時先供稱：並未 販賣毒品等語（見警一卷第6頁），於本院聲押庭法官訊問 時則供陳：僅有於附表二編號4所示時間販賣一次海洛因予 曾宏熙，並未販賣甲基安非他命予朱誠驥，僅請其施用等語 （見本院102年度聲羈字第655號卷第7頁）；偵查中則供述 ：附表一編號2、3、附表二編號1至3所示，均係無償轉讓甲 基安非他命予朱誠驥及曾宏熙，供其等施用等語（見偵三卷 第42頁背面至44頁），而殷康妮於警詢及偵查中均供稱：不 知附表一編號1所示譯文內容所指為何，附表二編號3、4所 示，僅接聽電話，不知曾宏熙欲為何事等語（見警二卷第17 頁背面；偵二卷第21頁背面至22頁背面、159頁至背面）， 即於偵查階段，經警方詢問、檢察官訊問及法院為羈押訊問 時，均就前揭事實加以訊問，但石耀文僅承認有交付毒品， 然辯稱係無償供對方施用，即否認主觀上有販賣營利意圖， 以前揭說明，難認已自白販賣毒品罪之犯罪事實，而殷康妮 則均未坦承有交付毒品等事實，即被告2人（除石耀文自白 附表二編號4之犯行外）均未自白犯罪，自不符合毒品危害 防制條例第17條第2項於偵查中自白之要件，而無該法條減 輕其刑之適用。
㈣、至於毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」之規定，以 「供出毒品來源」及「因而查獲其他正犯或共犯者」為要件 ，即須供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、 住居所或其他足資辨別之特徵等，並使偵查犯罪之公務員因
而對之發動偵查而查獲者，始足當之。如被告在審判中所供 述毒品來源之人，僅有綽號而難以確定其特徵，無從使偵查 犯罪人員為有效偵查作為，均與上開規定不合，因不具調查 必要性，事實審法院對此不為調查，即難指為違法（最高法 院102年度台上字第2363號判決意旨參照）。有關石耀文於 本院審理時供述：已於警方詢問時供出甲基安非他命來源係 向綽號「阿熙」或「昆山」之人購買，海洛因則向「葉士豪 」購得等語（見本院卷第134頁），而經警方查證，「阿熙 」之真實姓名為「廖坤章」，並由石耀文指認無誤，惟「廖 坤章」於102年1月9日即入監服刑迄今，顯無法販賣毒品予 石耀文；另石耀文於警詢時並未供述「海洛因」來源為葉士 豪，且對於甲基安非他命、海洛因之來源又再供稱係來自於 「崑山」，雖石耀文帶同警方至該人住處，因無門牌號碼而 無法進一步偵辦等情，除據被告供稱在卷（見本院卷第134 頁），復有高雄市政府警察局鳳山分局103年1月14日高市警 鳳分偵字第00000000000號函乙份在卷可查（見本院卷第159 頁），即石耀文所供稱之毒品來源之人，「阿熙」即「廖坤 章」，經查已入監而無販賣毒品之可能，「崑山」或「葉士 豪」等人亦有僅供述綽號，並無其他足資辨別之特徵，而無 從使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查而查獲，即本案並 未因石耀文供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，自無 毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之適用。㈤、再者，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必 盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造 成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法 定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處 以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者 ，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀 ，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑 ，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被 告2人就附表二所示分別或共同販賣第一級毒品，戕害國民 健康，助長他人施用毒品惡習，行為雖屬不該，然其等販賣 海洛因之期間為102年9月間，期間不長，販賣對象均為同一 人，各次交易金額尚非甚鉅，兼衡其等因自身均有施用毒品 之犯罪紀錄，此有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表2份存 卷可佐，為圖牟利，方鋌而走險步上販賣毒品一途，被告2 人之惡性情節較諸大量或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤 」毒販應有所差異，對於危害社會之程度亦有差別，縱對其 等科以販賣第一級毒品罪之最低刑度（殷康妮部分尚須依累 犯之規定加重其刑），猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則
，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處， 爰依刑法第59條規定，酌量減輕其等所犯販賣第一級毒品罪 之刑，並就殷康妮所犯附表二編號3、4部分，依法先加（除 法定本刑為死刑或無期徒刑部分依法不得加重除外）後減輕 之，石耀文所犯附表二編號4部分遞減之。至於被告2人所犯 附表一所示之販賣第二級毒品犯行，衡以販賣甲基安非他命 法定本刑為最輕有期徒刑7年以上，對社會之危害及前述被 告2人各販賣之犯罪情狀以觀，顯無任何可憫恕之情狀，量 處有期徒刑7年以上，尚無情輕法重之情形，故本院認被告2 人各所犯附表一之各罪均無適用刑法第59條規定酌減其刑之 餘地，併此敘明。
㈥、本院審酌被告2人明知海洛因及甲基安非他命具有成癮性， 且嚴重妨害人之身心健康，竟為圖一己獲取毒品來源之私利 ，而販賣予他人施用，令買受毒品者沉迷於毒癮，輕則戕害 個人身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，對國家、社會 及個人之傷害至深且鉅，然衡以被告2人於本院審理時已坦 承犯行，本件販賣毒品期間不長、殷康妮販賣甲基安非他命 1次，石耀文販賣甲基安非他命2次，對象僅朱誠驥1人，又 石耀文單獨販賣海洛因2次，另與殷康妮共同販賣海洛因2次 ，然對象均為曾宏熙1人，殷康妮與石耀文共同販賣海洛因 部分，因石耀文供認扣案海洛因為其所有，顯見販賣所需之 毒品為其所掌握，分擔情節應較殷康妮為重，及各次販賣所 得及毒品數量，兼衡殷康妮則除前揭構成累犯之案件外，尚 有其他施用毒品案件之犯罪紀錄，石耀文則於毒品等案件假 釋期間仍不知謹慎誡持，再犯本案，此有其等臺灣高等法院 被告前案紀錄表各乙份在卷足參，素行非佳，暨殷康妮陳稱 ：目前無業，學歷為高中畢業，家境普通；石耀文自陳之前 擔任水泥工工人，學歷為國中畢業，家境狀況不佳（見本院 卷第294頁）等一切情狀，分別就殷康妮所犯附表一編號1、 附表二編號3、4、石耀文所犯附表一編號2、3、附表二編號 1至4部分量處如各該附表論罪科刑欄所載之刑。另按刑法第 51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即 非以累加方式定應執行刑，本院審酌被告2人所犯上開各罪 ，其犯罪時間僅在102年5月及9月間，販賣毒品之犯罪手法 類似，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超 過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量刑罰對被告 2人造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以 等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以 評價被告2人行為之不法性（即多數犯罪責任遞減原則）， 是就殷康妮、石耀文部分各定應執行刑如主文第一、二項所
示。
三、沒收部分
㈠、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，屬相對沒收主義之 立法，其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院95 年度台上字第305號判決意旨參照）；再按同條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標 的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「 追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全 部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵 償之」問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬 兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣 而言。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決 主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之 問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。 另毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者， 其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒 品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭 知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法 院91年度台上字第2419號判決意旨可參）。又以營利為目的 販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘之毒品被查獲，其各次 販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行 為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪 。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣 告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高 法院97年度台上字第4068號判決意旨參照）。再者，共同正 犯之犯罪所得為新臺幣時，係合併計算，且於全部或一部不 能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵 償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時 僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同 正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度台上字第925號、 第6051號、第6482號判決意旨參酌）。此外，共同正犯因相 互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同 之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均 應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決意旨 足參）。經查：
１、殷康妮於附表一編號1所示販賣甲基安非他命所得1,000元； 石耀文於附表一編號2、3所示販賣甲基安非他命所得各1,00 0元、附表二編號1、2所示販賣海洛因所得各3,500元，揆諸 前揭說明，各該次販賣毒品所得現金部分雖未經扣案，均應 依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各次犯罪併宣告
沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。至於 殷康妮與石耀文共同所犯附表二編號3、4之販賣海洛因所得 各3,500元，則應由殷康妮與石耀文連帶沒收，如全部或一 部不能沒收時，以其2人之財產連帶抵償之。
２、本件警方於102年9月30日下午5時25分許，扣得石耀文所有 之海洛因1包（含包裝袋1個，驗餘淨重17.11公克，純質淨 重11.55公克），係與曾宏熙交易海洛因後即為警查獲，應 係石耀文如附表二所示多次販賣海洛因後所剩餘之毒品，亦 屬供殷康妮共同犯附表二編號3、4所示犯行所用，且係違禁 物，依前揭說明，僅能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷 燬之，是依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於 被告2人所犯附表二編號4所示最後一次販賣海洛因犯行宣告 沒收銷燬之。另包裝上開毒品之包裝袋1個，因與其上所殘 留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品， 一併沒收銷燬之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，不另為 沒收銷燬之諭知。
３、至於警方於102年9月30日下午5時25分許查獲石耀文及殷康 妮時，另扣獲之研磨機、電子磅秤各1台、小夾鏈袋9個、塑 膠鏟子（白色）1支、綠色小包1個等物，業據石耀文供稱： 研磨機係於販賣海洛因時，將海洛因加糖研磨攪拌後販賣； 電子磅秤則係秤量販賣海洛因、甲基安非他命之比例；小夾 鏈袋係用於分裝販賣之海洛因；塑膠鏟子（白色）用以分裝 販賣之海洛因；綠色小包係當日裝載海洛因等毒品之用，前 揭物品均為伊所有等語（見本院卷第283至284頁），可知前 揭扣案物均為石耀文所有，而電子磅秤1台供附表一編號2、 3所示販賣甲基安非他命所用，研磨機、電子磅秤各1台、塑 膠鏟子（白色）1支、小夾鏈袋9個為供本件附表二編號1至4 所示販賣海洛因所用，又綠色小包既為石耀文102年9月30日 裝載毒品所用，顯為供當日即附表二編號3、4販賣海洛因所 用，然無證據證明亦供附表二編號1、2之販賣海洛因所用， 是電子磅秤1台應於石耀文所犯附表一編號2、3所示犯行、 研磨機、電子磅秤各1台、小夾鏈袋9個、塑膠鏟子（白色） 1支則應於石耀文所犯附表二編號1、2所示犯行項下各諭知 沒收。另基於共犯責任共同之原則，研磨機、電子磅秤各1 台、小夾鏈袋9個、塑膠鏟子（白色）1支、綠色小包1個， 應於殷康妮、石耀文所犯附表二編號3、4之罪項下為沒收之 宣告。
４、又按行動電話SIM卡於開通上線後，即屬申請人所有（司法 院97年5月6日院臺廳刑一字第0000000000號函示可為參照） 。本件附表一編號1所示殷康妮用以與王郁棻聯絡販賣甲基
安非他命，及附表一編號2、3所示石耀文用以與朱誠驥聯絡 販賣甲基安非他命所用之門號0000000000號行動電話、附表 一編號1至4所示石耀文單獨或與殷康妮共同與曾宏熙聯絡販 賣海洛因所用之門號0000000000號行動電話，業據石耀文供 稱：前揭2門號均為人頭SIM卡，為伊所有並使用等語；殷康 妮亦供稱：前揭門號為伊與石耀文共同持有等語（見警二卷 第19頁背面、122頁背面），而動產本即以占有使用為所有 權之表徵，前揭門號之登記使用人雖非石耀文，然石耀文取 得交付而占有，堪認為其所有，至於殷康妮因與石耀文為男 女朋友，共同使用門號0000000000號行動電話，亦符合常情 ，且依殷康妮與王郁棻通聯譯文顯示，王郁棻撥打上開電話 由殷康妮接聽後，即詢問「你在哪裡」等語，並未質疑該門 號接聽者是否為殷康妮，可見殷康妮亦係以該門號作為對外 販賣毒品所用，亦無疑義。是前揭門號0000000000號行動電 話及SIM卡1張，應為石耀文、殷康妮共同所有，門號000000 0000號行動電話及SIM卡1張亦為石耀文所有，均為供本件販 賣毒品犯行所用，雖未扣案，然無證據證明已滅失，門號00 00000000號行動電話及SIM卡1張應於殷康妮所犯附表一編號 1、石耀文所犯附表一編號2、3、門號0000000000號行動電 話及SIM卡1張則應於石耀文所犯附表二編號1、2所示犯行項 下諭知沒收，若全部或一部不能沒收時，以殷康妮或石耀文 之財產抵償之。另附表二編號3、4所示，依共犯責任共同原 則，就門號0000000000號行動電話及SIM卡1張，應依毒品危 害防制條例第19條第1項之規定，於被告2人所犯前揭各罪項 下均予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價 額。
㈡、另按從刑，係附隨於主刑之處遇。無主刑，即無從刑。被告 經法院為有罪之科刑判決或免刑判決時，案內之違禁物或查 獲之毒品，不問檢察官有無聲請宣告沒收，依主刑與從刑不 可分之原則，法院固應依法宣告沒收，惟該從刑既係附隨於 主刑，若本案扣押之違禁物或查獲之毒品，與被告本案所犯 並經法院諭知有罪者全然無關，該扣押之違禁物或查獲之毒 品即不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收（最高法院99年度 台上字第7809號判決意旨參照）。本件警方於102年9月30日 下午5時25分許查獲石耀文時扣案之甲基安非他命4包（驗餘 淨重共計34.361公克，純質淨重共計21.549公克）、第二級 毒品MDMA10粒（驗餘淨重共計2.471公克，純質淨重共計1.1 24公克），業據石耀文供稱：扣案甲基安非他命係於102年9 月20幾日向「崑山」購買，供自己施用；另MDMA10粒亦係購 入後供自己施用等語（見偵一卷第91頁至背面；本院卷第28
2頁背面），而本件石耀文販賣甲基安非命之時間係於102年 5月間，與查獲其持有甲基安他命之102年9月30日，已相距4 月，其時間間隔頗遠，石耀文供稱扣案甲基安非他命係販賣 後另行購入，非違常情，且石耀文於102年9月30日下午施用 甲基安非他命犯行，經本院於103年3月10日，以103年度審 訴字第279號宣示判決有罪確定，此有該判決乙份在卷為佐 （見本院卷第299頁），是石耀文上開辯解，尚非不可採信 。即本件扣案之甲基安非他命、MDMA雖為毒品危害防制條例 所定之第二級毒品，惟顯與本件販賣甲基安非他命、海洛因 之犯行全然無關，依前揭說明，不予諭知沒收銷燬之。至於 警方於102年9月30日下午5時25分許查獲石耀文時另扣案之 玻璃管4支、於102年10月14日中午12時30分許拘提殷康妮到 案，扣得內無SIM卡之行動電話2支及於102年10月17日下午2 時30分許拘提石耀文到案，扣獲內無SIM卡之行動電話1支與 現金6萬1,800元，業據石耀文供稱：玻璃管4支係用以施用 甲基安非他命；內無SIM卡之行動電話1支並未供本件販賣毒 品所用；現金6萬1,800元非販賣毒品所得，係自己之金錢等 語（見本院卷第283頁背面至284頁），另殷康妮亦供述：上 開扣得之行動電話並未使用於本件販賣毒品犯行，且均已損 壞等語（見本院卷第282頁背面），即前開各扣案物並非供