臺灣高雄地方法院刑事判決 102年度訴字第318號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 林晉安
蘇雅雯
上2人共同
指定辯護人 葉玟岑義務律師
被 告 蘇志翔
指定辯護人 呂姿慧義務律師
被 告 林建呈
選任辯護人 王芊智律師
被 告 簡美華
指定辯護人 葉玟岑義務律師
被 告 王清錪
（已歿）
指定辯護人 呂姿慧義務律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第2539號、第3850號、第5518號），本院判決如下：
主 文
林晉安犯如附表一所示之販賣第一級毒品罪，共貳罪，均累犯，各處如附表一主文欄所載之主刑及從刑。又共同犯如附表二所示之販賣第一級毒品罪，共伍罪，均累犯，各處如附表二主文欄所載之主刑及從刑。應執行有期徒刑拾壹年拾月。扣案如附表七編號1所示第一級毒品海洛因捌包，沒收銷燬之。扣案如附表七編號2至7所示之物品，均沒收。未扣案之販毒所得財物合計新臺幣陸仟伍佰元，其中新臺幣貳仟元部分沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；其中新臺幣肆仟伍佰元部分與蘇雅雯連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。
蘇雅雯共同犯如附表二所示之販賣第一級毒品罪，共伍罪，各處如附表二主文欄所載之主刑及從刑。應執行有期徒刑捌年拾月。扣案如附表七編號1所示第一級毒品海洛因捌包，沒收銷燬之。扣案如附表七編號2至7所示之物品，均沒收。未扣案之販毒所得財物合計新臺幣肆仟伍佰元與林晉安連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。
蘇志翔犯如附表三所示之販賣第一級毒品罪，共參罪，各處如附表三主文欄所載之主刑及從刑。又共同犯如附表四所示之販賣第一級毒品罪，處如附表四主文欄所載之主刑及從刑。應執行有期徒刑捌年捌月。未扣案如附表九編號1所示之行動電話門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張及搭配使用之行動電話1具均與林建呈連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。
未扣案之販毒所得財物合計新臺幣陸仟伍佰元，其中新臺幣伍仟伍佰元部分沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；其中新臺幣壹仟元部分與林建呈連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。
林建呈共同犯如附表四所示之販賣第一級毒品罪，累犯，處如附表四主文欄所載之主刑及從刑。
簡美華犯如附表五所示之販賣第三級毒品罪，共參罪，各處如附表五主文欄所載之主刑及從刑。應執行有期徒刑參年。未扣案之販毒所得財物合計新臺幣參仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
王清錪公訴不受理。
事 實
一、林晉安前於民國98年間，因竊盜案件，經本院97年度審易字 第2410號判決有期徒刑10月，復於99年間，因施用毒品及竊 盜案件，分別為本院以99年審訴緝字第4號判決有期徒刑10 月、5月；99年度審易字第265號判決有期徒刑10月，而上開 4罪經定應執行有期徒刑2年6月，林晉安遂於98年12月14日 入監執行，並於100年9月9日縮短刑期假釋，嗣於101年4月 20日假釋期滿未經撤銷論以執行完畢。林建呈前於100年間 ，因施用毒品案件，經本院100年度審訴緝字第11號判決有 期徒刑11月，復於100年6月14日入監執行，並於101年5月9 日縮短刑期執行完畢。詎其等猶不知悔改，竟分別為下列行 為：
（一）林晉安明知海洛因屬毒品危害防制條例所列之第一級毒品 ，不得持有及販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利 之各別犯意，以其所有如附表七編號2至5所示之電子秤1 台、未使用過夾鏈袋1大包（內含10小包）、自製塑膠鏟 子3支、葡萄糖1罐作為秤重、分裝稀釋海洛因毒品出售之 用，並持其所有如附表七編號6所示之序號a0000000d3db0 4號行動電話1具搭配如附表七編號7所示之門號000000000 0號SIM卡1張使用作為聯絡毒品販賣之工具，而分別於附 表一所示之時間、地點，以附表一所示之價格、重量及方 式，販賣第一級毒品海洛因給李○○、陳○○各1次。（二）林晉安、蘇雅雯均明知海洛因屬毒品危害防制條例所列之 第一級毒品，不得持有及販賣，竟共同基於販賣第一級毒 品海洛因以營利之各別犯意聯絡，以林晉安所有之前開工 具及使用方法，而分別於附表二所示之時間、地點，以附 表二所示之價格、重量及分工方式，販賣第一級毒品海洛 因給李○○2次、陳○○2次、陳○○1次。
（三）蘇志翔明知海洛因屬毒品危害防制條例所列之第一級毒品
，不得持有及販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利 之各別犯意，以如附表七編號7所示林晉安所有行動電話 門號0000000000號SIM卡1張作為聯絡毒品販賣之工具，而 分別於附表三所示之時間、地點，以附表三所示之價格、 重量及方式，販賣第一級毒品海洛因給林○○1次、李○ ○2次。
（四）蘇志翔、林建呈均明知海洛因屬毒品危害防制條例所列之 第一級毒品，不得持有及販賣，竟共同基於販賣第一級毒 品海洛因以營利之犯意聯絡，由蘇志翔持如附表七編號7 所示林晉安所有之行動電話門號0000000000號SIM卡1張， 並由林建呈持如附表九編號1所示蘇志翔所有之行動電話 門號0000000000號SIM卡1張搭配行動電話1具使用（均未 扣案），以作為聯絡毒品販賣之工具，而於附表四所示之 時間、地點，以附表四所示之價格、重量及分工方式，販 賣第一級毒品海洛因給李○○1次。
（五）簡美華明知愷他命（俗稱K他命）屬毒品危害防制條例所 列之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他 命以營利之各別犯意，以如附表九編號2所示之行動電話 門號0000000000號SIM卡1張搭配行動電話1具使用（均未 扣案）作為聯絡毒品販賣之工具，而分別於附表五所示之 時間、地點，以附表五所示之價格、重量及方式，販賣第 三級毒品愷他命給黃○○2次、王○○1次。
（六）嗣經員警監控相關通聯門號多時，見時機成熟，遂持本院 核發之搜索票，於102年1月15日7時許、同日8時30分許及 同日8時50分許，分別在高雄市○○區○○○巷0○00號5 樓之4、高雄市○○區○○○路000○0號及高雄市○○區 ○○路00號執行搜索而查獲林晉安、蘇雅雯、林建呈等人 ，並當場扣得林晉安所有如附表七所示之第一級毒品海洛 因8包（合計驗餘淨重0.98公克）、電子秤1台、未使用過 夾鏈袋1大包（內含10小包）、自製塑膠鏟子3支、、葡萄 糖1罐、序號a0000000d3db04號行動電話1具及門號000000 0000號SIM卡1張及與本件無關如附表八所示之房屋租賃契 約書1份、未使用注射針筒13支、已使用過注射針筒10支 、安非他命玻璃球吸食器1組、甲基安非他命1包、海洛因 殘渣袋10個、自製塑膠吸食器1組、研磨機1台、止血帶1 條、現金新臺幣（下同）4萬4700元、行動電話3具、行動 電話門號SIM卡4張、自製塑膠吸食器2組、玻璃球吸食器2 組。員警復於102年1月21日21時許，持臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官核發之拘票，在高雄市前鎮區○○路000巷 口，拘提簡美華到案而查獲。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力部份：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。 查本件被告林晉安、蘇雅雯、蘇志翔、林建呈、簡美華均於 本院準備程序及審理中對於本案全卷證據，均同意有證據能 力（見本院訴字卷一第125、126頁，本院訴字卷二第29、41 、143、208頁），本院復審酌該等書面或言詞陳述作成時之 情況均非非法取得，亦無不得或不宜作為證據之情形，且以 之作為本案之證據，均與本案待證事項具有相當關聯性，揆 諸刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，堪認該等證據，均 有證據能力。
二、認定犯罪事實之依據及理由：
（一）上揭事實，業據被告林晉安於警詢中、本院羈押訊問中、 本院準備程序及審理時（見警一卷第121頁背面、第122、 123頁、第129頁背面、第130頁，本院聲羈第8、9頁，本 院訴字卷二第38、39、206、207、224頁）；被告蘇雅雯 於警詢中、本院準備程序及審理時（見警一卷第169頁背 面、第170頁背面、第171頁背面、第177頁，本院訴字卷 二第26、27、207、224頁）；被告蘇志翔於本院準備程序 及審理時（見本院訴字卷二第141、207、224、225頁）； 被告林建呈於偵訊中、本院準備程序及審理時（見偵一卷 第7頁，本院訴字卷一第61、62、123頁，本院訴字卷二第 207、224頁）；被告簡美華於警詢中、偵訊中、本院準備 程序及審理時（見偵二卷第10頁背面、第11、12頁，本院 訴字卷一第123頁，本院訴字卷二第207、225頁）均坦承 不諱，核與證人即購毒者陳○○（見警二卷第218頁背面 、第219頁，偵一卷第37頁背面）、陳○○（見警二卷第 202頁背面、第203頁，偵一卷第30頁背面）、林○○（見 警二卷第166頁，偵一卷第20頁背面）、李○○（見警三 卷第4至7頁，偵一卷第16頁背面、第17頁）、黃○○（見 警二卷第190頁，偵一卷第26頁背面）、王○○（見警二 卷第240頁背面，偵一卷34頁背面）之證述內容大致相符
，復有被告林晉安所有行動電話門號0000000000號與證人 即購毒者李○○之行動電話門號0000000000號於101年10 月8日21時14分、21時20分之通訊監察譯文各1份（見警三 卷第7頁）、被告林晉安所有行動電話門號0000000000號 與證人即購毒者陳○○之行動電話門號0000000000號於 101年10月4日17時47分、18時10分之通訊監察譯文各1份 （見警二卷第218頁背面）、時由被告蘇雅雯持用之被告 林晉安所有行動電話門號0000000000號與證人即購毒者李 ○○之行動電話門號0000000000號於101年10月3日19時17 分、19時18分、19時22分、101年12月5日18時58分、19時 11分、19時36分、19時55分、19時59分之通訊監察譯文各 1份（見警三卷第5頁背面、第6頁）、時由被告蘇雅雯持 用之被告林晉安所有行動電話門號0000000000號與證人即 購毒者陳○○之行動電話門號0000000000號於101年9月24 日20時22分及101年9月25日13時33分之通訊監察譯文各1 份（見警二卷第202頁背面、第213頁）、時由被告蘇雅雯 持用之被告林晉安所有行動電話門號0000000000號與證人 即購毒者陳○○之行動電話門號0000000000號於101年10 月23日12時17分、12時27分之通訊監察譯文各1份（見警 二卷第219頁背面）、時由被告蘇志翔持用之被告林晉安 所有行動電話門號0000000000號與證人即購毒者林○○之 行動電話門號0000000000號於101年9月10日19時6分之通 訊監察譯文1份（見警二卷第166頁）、時由被告蘇志翔持 用之被告林晉安所有行動電話門號0000000000號與證人即 購毒者李○○之行動電話門號0000000000號於101年9月5 日17時39分、18時2分、101年9月6日17時57分、18時5分 、18時15分、101年9月7日7時37分、7時44分之通訊監察 譯文各1份（見警三卷第4、5頁）、時由被告蘇志翔持用 之被告林晉安所有行動電話門號0000000000號與時由被告 林建呈持用之被告蘇志翔所有行動電話門號0000000000號 ，於101年9月5日17時40分、18時8分之通訊監察譯文各1 份（見警三卷第4頁）、被告簡美華之行動電話門號00000 00000號與證人即購毒者黃○○之行動電話門號000000000 0號於101年10月30日23時40分、23時42分及101年11月12 日0時34分之通訊監察譯文各1份（見偵二卷第11頁）、被 告簡美華之行動電話門號0000000000號與證人即購毒者王 ○○之行動電話門號0000000000號於101年12月3日14時、 14時3分之通訊監察譯文各1份（見偵二卷第10頁背面）、 本院101年9月3日101年聲監字第001447號、101年10月2日 101年聲監續字第003371號及101聲監字第001644號、101
年10月30日101年聲監續字第003667號、第003668號及101 年聲監字第001778號、101年11月28日101年聲監續字第 003999號、第004000號、第004001號、101年12月27日101 年聲監續字第004365號、第004366號影本各1份（見警一 卷第20至39頁）在卷可稽。並有高雄市政府警察局鳳山分 局搜索暨扣押筆錄影本3份、扣押物品目錄表影本3份、扣 案物品照片30張（見警一卷第140至144、147、148、227 至229頁，警四卷第152至155、157至166頁，偵一卷第133 、134頁）、Google地圖網路列印資料5張（見本院訴字卷 二第156至160頁）附卷足考。此外，扣案如附表七編號1 所示之不明粉末8包，經送驗結果，均含有第級毒品海洛 因成分，合計驗餘淨重0.98公克等情，亦有法務部調查局 濫用藥物實驗室102年3月27日調科壹字第00000000000號 鑑定書1份存卷可查（見偵一卷第135頁）。是被告林晉安 、蘇雅雯、蘇志翔、林建呈、簡美華上開自白經核與事實 相符，均應堪採信。
（二）參以非法販賣海洛因、愷他命係政府嚴予查緝之違法行為 ，且海洛因、愷他命並無公定之價格，並可任意分裝或增 減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺 、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標 準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或 帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，但除別有事證，足 認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非 法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否 認者反得逞僥倖，而失情理之平；且海洛因、愷他命價格 昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危 險而平白為轉讓毒品之可能，販賣者從各種「價差」或「 量差」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販 賣行為目的，則屬相同，並無二致（最高法院102年度臺 上字第4686號判決意旨足資參照）。況販賣毒品之所謂販 賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而 言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販 賣（即販入或賣出）之行為，即足構成，至於實際上是否 已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營 利之意思，並著手實行，而因故無法高於購入之原價出售 ，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行 為（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨可參）。本 件被告林晉安、蘇雅雯、蘇志翔、林建呈、簡美華苟非無 利可圖，豈會甘冒刑之風險為販賣毒品犯行。況被告林建 呈供稱：「（問：你幫他《即被告蘇志翔》送毒品有何好
處？）他有請我施用毒品。」、「（問：是幫他《即被告 蘇志翔》送就請你施用毒品，還是平常就有請你施用？） 有送毒品就有請我施用。」、「…我可以獲得施用的好處 」等語（見本院訴字卷一第62、123頁）；被告簡美華亦 供稱：每次交易約賺200元等語（見偵二卷第22頁背面， 本院訴字卷一第123頁）。顯見被告林建呈、簡美華所為 本件販賣毒品行為，並非全無所得。從而，被告林晉安、 蘇雅雯、蘇志翔、林建呈、簡美華確有從中賺取差額利潤 之意圖及事實，其等均具有販賣毒品謀利之意圖，亦堪認 定。
（三）綜合上述，本件事證明確，被告林晉安、蘇雅雯、蘇志翔 、林建呈、簡美華之上開犯行，均堪予認定，應依法論科 。
三、論罪科刑：
（一）核被告林晉安於附表一、二所為；被告蘇雅雯於附表二所 為；被告蘇志翔於附表三、四所為；被告林建呈於附表四 所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級 毒品罪。另核被告簡美華於附表五所為，均係犯同條第3 項之販賣第三級毒品罪。又被告林晉安、蘇雅雯、蘇志翔 、林建呈於販賣前持有海洛因之低度行為，均應分別為其 販賣之高度行為所吸收；被告林晉安於本件為員警查獲時 持有如附表七編號1所示之第一級毒品海洛因8包之低度行 為，依最高法院100年度臺上字第908號判決意旨，應為被 告林晉安本件最後一次（即附表二編號2）販賣毒品之高 度行為所吸收，均不另論罪。而被告簡美華所為如附表五 所示3次販賣第三級毒品愷他命前所持有之第三級毒品愷 他命，均無證據證明已達純質淨重20公克以上，均不另論 罪。再被告林晉安、蘇雅雯就附表二所為5次販賣第一級 毒品之行為；被告蘇志翔、林建呈就附表四所為販賣第一 級毒品之行為，均有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第 28條規定，論以共同正犯。被告林晉安所為如附表一、二 所示之7次販賣第一級毒品海洛因行為；被告蘇雅雯所為 如附表二所示之5次販賣第一級毒品海洛因行為；被告蘇 志翔所為如附表三、四所示之4次販賣第一級毒品海洛因 行為；被告簡美華所為如附表五所示之3次販賣第三級毒 品愷他命行為，其等之行為時間、地點均有不同，顯係分 別起意為之，均應予分論併罰。
（二）刑之加重與減輕：
1.被告林晉安前於98年間，因竊盜案件，經本院97年度審易 字第2410號判決有期徒刑10月，復於99年間，因施用毒品
及竊盜案件，分別為本院以99年審訴緝字第4號判決有期 徒刑10月、5月；99年度審易字第265號判決有期徒刑10月 ，而上開4罪經定應執行有期徒刑2年6月，林晉安遂於98 年12月14日入監執行，並於100年9月9日縮短刑期假釋， 嗣於101年4月20日假釋期滿未經撤銷論以執行完畢（見本 院訴字卷二第180頁）；林建呈前於100年間，因施用毒品 案件，經本院100年度審訴緝字第11號判決有期徒刑11月 ，復於100年6月14日入監執行，並於101年5月9日縮短刑 期執行完畢（見本院訴字卷二第195頁）等情，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表2份可參。是被告林晉安於受有期 徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件如附表一、二所 示販賣第一級毒品之有期徒刑以上之罪，共7罪，均為累 犯；被告林建呈亦於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故 意再犯本件如附表四所示販賣第一級毒品之有期徒刑以上 之罪，亦為累犯，故就被告林晉安、林建呈上開所為，除 法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，其 餘應依刑法第47條第1項之規定，均加重其刑。 2.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第 八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓 勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法 資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始 有適用，缺一不可。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯 所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊 問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就 其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明 之方法。刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文 。而上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警 察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪 於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起 訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑 及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無 從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減 刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告 之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘 認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑 ，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲 法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢 及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審 判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規 定之規範目的（最高法院100年度臺上字第3692號判決意
旨參照）。次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪， 於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例 第17條第2項訂有明文。該規定旨在鼓勵毒販自白認罪， 以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述， 各有1次以上之自白者，並不以在檢、警、調之歷次詢問 中，全部自白為必要，且不論其之自白，係出於自動或被 動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其 刑（最高法院99年度臺上字第4874號判決意旨參照）。經 查：
（1）被告林晉安就所犯如附表一、二所示之7個販賣第一 級毒品罪；被告蘇雅雯就所犯如附表二所示之5個販 賣第一級毒品罪；被告簡美華就所犯如附表五所示之 3個販賣第三級毒品罪，於偵查及審判中均自白犯行 ，有前揭筆錄各1份可參（見警一卷第121頁背面、第 122、123頁、第129頁背面、第130頁、第169頁背面 、第170頁背面、第171頁背面、第177頁，偵二卷第1 0頁背面、第11、12頁，本院聲羈第8、9頁，本院訴 字卷一第123頁，本院訴字卷二第26、27、38、39、 206、207頁）。其3人上開部分之各次犯行，應依毒 品危害防制條例第17條第2項規定，均予減輕其刑。 （2）被告蘇志翔於偵查中並未到案，即由檢察官逕依其他 證據資料提起公訴乙節，業經本院核對全案卷證確認 無訛。則被告蘇志翔自無從於偵查中自白以期獲得減 刑寬典處遇之機會。嗣被告蘇志翔於本院準備程序及 審理時，就本件被訴如附表三、四所示販賣第一級毒 品海洛因給證人即購毒者林○○、李○○之犯罪事實 ，均供承不諱，有前揭筆錄各1份足憑（見本院訴字 卷二第141、207、224、225頁）。依前揭最高法院 100年度臺上字第3692號判決意旨，於上開特別狀況 ，為符合規範之目的，應認被告蘇志翔就所犯如附表 三、四所示之4個販賣第一級毒品罪，雖僅於審判中 自白，但仍有同條例第17條第2項規定之適用，均應 予減輕其刑。
（3）被告林建呈於偵訊中、本院準備程序及審理時均坦承 犯行，有前揭筆錄各1份附卷可查（見偵一卷第7頁， 本院訴字卷一第61、62、123頁，本院訴字卷二第207 、224頁）。惟被告林建呈先於警詢中辯稱：我不知 道，門號不是我使用的等語而否認附表四之犯行（見 警一卷第220頁背面），嗣於偵訊中改為承坦犯行（ 見偵一卷第7頁）。此固足認被告林建呈就附表四所
示之販賣第一級毒品犯行，其於偵查中之供述有所反 覆，惟細譯其上開偵查中之供述仍有1次之自白甚明 。揆諸前揭最高法院99年度臺上字第4874號判決意旨 ，應認被告林建呈所為如附表四所示之犯行，亦仍有 同條例第17條第2項規定之適用，應予減輕其刑。 3.按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕， 必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過 重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定 減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種 以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後， 猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法 院88年度臺上字第1862號判決意旨參照）。經查，被告林 晉安、蘇雅雯、蘇志翔、林建呈所犯販賣第一級毒品罪之 法定刑為「死徒或無期徒刑」之重典，然同為販賣第一級 毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大 盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間 為求互通有無之有償轉讓或替他人販賣而收取日薪者亦有 之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科 處此類犯罪，所設之法定刑卻同為「死刑或無期徒刑」之 重典，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較低之刑 ，亦即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依 客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可 憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個 案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本件被告 林晉安、蘇雅雯、蘇志翔、林建呈所犯如附表一至四所示 之販賣第一級毒品罪，雖因其等均於偵查及審判中均自白 犯行，而予減輕其刑（詳如前述），然因販賣第一級毒品 罪之罪責甚重，則雖已有其他減輕其刑之事由存在，法院 仍非不得因個案情節及共犯因另應適用其他減刑事由，致 造成量刑之不平等緣由，而援引刑法第59條規定酌減其刑 ，以避免實質上造成無論有無其他減輕其刑事由之存在， 法院所得科刑範圍均屬相同之不合理情狀發生，而與刑法 第59條規定酌減其刑之立法目的相違背之情形。準此，本 件自不得因其等所犯如附表一至四所示之販賣第一級毒品 罪均已依規定減輕其刑，即認無再依刑法第59條、第60條 ，酌減其刑之必要。玆審酌被告林晉安、蘇雅雯、蘇志翔 、林建呈所犯如附表一至四所示之販賣第一級毒品罪，其 等之販賣行為雖依序分別計有7次、5次、4次、1次，但販 賣對象僅有4人，且依本案情節，足認其等並非購毒者之 主要毒品來源及交易對象，是其販毒之數量、獲利、次數
、對象、模式及情節等，均屬最末端態，遠不及大盤毒梟 、中盤賣毒者之重大。是針對其等所為如附表一至四所示 之犯行，縱已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減 輕其刑後，亦難謂無情輕法重之憾，衡情不無可憫，爰就 其等所犯如附表一至四所示之販賣第一級毒品罪，依刑法 第59條、第60條之規定均予酌量減輕其刑。 4.綜上所述，被告林晉安所犯如附表一、二所示之各次犯行 及被告林建呈所犯如附表四所示之犯行，均有刑法第47條 第1項所定累犯加重事由，併均有毒品危害防制條例第17 條第2項及刑法第59條所定之2種減輕事由，爰依刑法第71 條第1項及同法第70條之規定，均先加後遞減之。另被告 蘇雅雯所犯如附表二所示之各次犯行及被告蘇志翔所犯如 附表三、四所示之各次犯行，均同時有偵、審中均自白之 減輕事由及刑法第59條所定之酌減事由，爰依法均予遞減 之。
5.至辯護意旨為被告林晉安、蘇雅雯、簡美華辯護認其3人 於偵查中均有供出毒品來源，而得適用毒品危害防制條例 第17條第1項減刑規定等語（見本院訴字卷二第228頁）。 按『犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第2級毒品罪， 供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第17條得減輕其刑 之規定。其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被 告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住 居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公 務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被 告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之 發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相 當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來 源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告 供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切 之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則 嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且 相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑』（參最 高法院97年度臺上字第1475號判決意旨）。次按「毒品危 害防制條例第17條第1項所謂之毒品來源，係指其持有之 毒品從何而來之情形，既不包含不相干之他人所持有毒品 之來處，亦僅指在其案發前之毒品來源，而不含案發後、 遭通緝，緝獲前另犯毒品案之另外新來源，此為各別行為 、分別處罰之當然法理。上訴人在本件案發後，經檢察官 通緝，為警緝獲時，係將其在逃匿期間見聞他人施用毒品 之線報提供警方，有其警詢筆錄可稽，既非自己毒品之來
源，尤非本件販售毒品時之來源」（最高法院100年度臺 上字第1066號判決意旨參照）。是毒品危害防制條例第17 條第1項之適用，應以具有被告先供出其自身所販賣、意 圖販賣而持有、轉讓、施用或單純持有之毒品的來源，使 檢、警得據被告之供述，對該「毒品來源」發動調查或偵 查，嗣進而查獲該「毒品來源」之先後且相當的因果關係 為其要件。經查：
（1）本件公訴意旨固係以被告林晉安、蘇雅雯之指述（見 警一卷第118、166頁，偵一卷第9頁背面、第12頁背 面）及通訊監察譯文3份（見警一卷第118頁）為據， 而就被告王清錪所犯如附表六編號2所示販賣第一級 毒品犯行提起公訴。惟被告王清錪持用之行動電話門 號0000000000號及被告林晉安持用之行動電話門號00 00000000號，均經檢、警監控多時，且被告王清錪先 於101年9月17日到案，林晉安、蘇雅雯則均係於102 年1月15日始為員警查獲並指述被告王清錪販賣第一 級毒品海洛因給其2人等情，有本院核發之相關通訊 監察書影本11份（見警一卷第20至39頁）及筆錄3份 （見警一卷第65至68、116至130、164至180頁）足憑 。顯示被告王清錪、林晉安均早已為檢、警進行偵緝 ，且被告王清錪經查獲到案在前。既然被告林晉安、 蘇雅雯遭查獲在後，且於其2人指述之前，檢、警已 有證據足合理懷疑被告王清錪，揆諸前揭判決意旨及 說明，被告林晉安、蘇雅雯之指述及檢、警查獲被告 王清錪之間，即乏先後且相當的因果關係。自難僅憑 公訴意旨援引被告林晉安、蘇雅雯之指述而對被告王 清錪提起公訴，遽認本件係由被告林晉安、蘇雅雯之 指述而查獲被告王清錪。從而，被告林晉安、蘇雅雯 本件所為之各次販賣第一級毒品犯行，均無適用同條 例第17條第1項減刑規定之餘地。
（2）另本院函詢結果，高雄市政府警察局鳳山分局雖以10 2年7月8日高市警鳳分偵字第00000000000號函（見本 院訴字卷一第144頁）回覆本院：「經查本分局因簡 美華到案後之供述查獲共犯林晉安在案」等語。然查 ，本件員警係先後監控被告林晉安持用之行動電話門 號0000000000號及簡美華持用之行動電話門號000000 0000號，再分別於102年1月15日7時許、102年1月15 日8時50分許，持本院於102年1月14日核發之搜索票 ，對被告林晉安執行搜索，復於102年1月15日12時57 分許開始對被告林晉安製作調查筆錄，嗣於102年1月
21日21時許，持檢察官於102年1月14日核發之拘票， 執行拘提被告簡美華到案，並於102年1月21日22時28 分許開始對被告簡美華製作調查筆錄等情，有調查筆 錄2份（見警一卷第116頁，偵二卷第8頁）、本院102 年聲搜字第000045號搜索票影本2份（見警一卷第139 、146頁）、高雄市政府警察局鳳山分局搜索暨扣押 筆錄影本2份（見警一卷第140、147頁）、臺灣高雄 地方法院檢察署檢察官拘票1份（見偵二卷第4頁）、 本院核發之相關通訊監察書影本11份（見警一卷第20 至39頁）存卷足稽。依檢警上開偵辦流程以觀，本件 檢、警應係先後監控被告林晉安、簡美華通訊方式， 再同時針對其2人進行偵查作為，且被告林晉安到案 在前，被告簡美華係相隔6日之後始到案供述。既然 檢、警早已實行監控並同時對其2人發動偵查作為， 則其2人之間應無因其中1人之供述而查獲另1人之關 係甚明。況以到案時間先後而言，檢、警如何因到案 在後之被告簡美華之供述而查獲到案在前之被告林晉 安。從而，本院認前揭函文之記載，尚不能作為被告 簡美華所犯如附表五所示販賣第三級毒品罪應適用同 條例第17條第1項減刑規定之憑據。再者，本件被告