臺灣高雄地方法院刑事判決 102年度訴字第1051號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 曾文進
指定辯護人 葉玟岑律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年
度偵字第7474號），本院判決如下：
主 文
曾文進犯如附表一編號1至5所示之販賣第一級毒品罪共伍罪，均累犯，各處如附表一編號1至5所示之刑（含主刑及從刑）。又犯如附表一編號6至7所示之販賣第二級毒品罪共貳罪，均累犯，處如附表一編號6至7所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑拾貳年捌月；未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含內置門號0000000000號SIM 卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第一級毒品、第二級毒品所得共新臺幣玖仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、曾文進前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以98年度審 訴字第1699號判處應執行有期徒刑11月確定，甫於民國99年 7月6日執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因及甲基安非他 命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款規範之 第一級及第二級毒品，未經許可不得販賣，竟意圖營利，分 別基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之 犯意，使用0000000000門號行動電話為聯絡販毒工具，於附 表一所示時間分別與交易對象高吉成、李繕志聯絡後，以附 表一所列交易方式、金額，將其於不詳時、地向不詳對象販 入之海洛因及甲基安非他命毒品販賣與高吉成、李繕志，並 收取款項。嗣經警報告檢察官向本院聲請對上開電話實施通 訊監察後，經警及檢察官訊問高吉成、李繕志，始循線查知 上情。
二、案經高雄市政府警察局刑警大隊報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問違 法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑 事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告如附表一所示販 賣第一級、第二級毒品之犯罪事實，經被告於本院審理中均 坦承不諱，核與事實相符，詳如下述，足認被告下列經本院 所引用之自白部分，依上開規定，自得為證據。二、國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監
察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其 有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證 據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及 監察法第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機關 依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用 ，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法 警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被 告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自 與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當 然具有證據能力。本件下列經本院所引用有關被告所使用00 00000000門號行動電話之通訊監察錄音，已經本院核准在案 ，有詳載案由、監察電話、對象及時間等之本院所核發之10 1 年度聲監字第1357號、聲監續字第1370號通訊監察書、電 話附表等附卷可參（見高雄市政府警察局刑警大隊刑事案件 移送卷〈下稱警卷〉第64至67頁），係依法所為之監聽；況 審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上 防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人 權保障及公共利益之均衡維護，亦認本件此部分電話監聽合 於比例原則，是應認具有證據能力。至司法警察依據監聽錄 音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種。 倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執， 即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如 已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意 見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法 院97年度台上字第5940號判決意旨參見）。查本案檢察官、 被告及其辯護人於法院審理期間對卷附之通訊監察譯文並未 爭執證據能力，即對上開通訊監察譯文真實性並不爭執，本 院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告 以要旨，使其表示意見，是本院審酌上開通訊監察譯文作成 時之情況，認為適當作為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本判決 所引用之證據資料（詳後引證據‧含供述證據、非供述證據 及其他具有傳聞性質之證據），檢察官、被告及其辯護人於
本院審理時對證據引用部分均表示同意有證據能力（見審訴 卷第72頁、第73頁、本院卷第125 頁）；其中各項言詞或書 面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，業經本院審理時予以提示 並告以要旨，且各經檢察官、被告及辯護人表示意見，當事 人已知上述證據乃屬傳聞證據，或明示同意作為本案之證據 使用，或未於言詞辯論終結前對該等證據聲明異議，本院審 酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為 以之作為證據為適當，而具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭被告分別於附表一編號1至5所示時、地，以門號000000 0000號行動電話與購毒者高吉成聯絡後，販賣第一級毒品海 洛因與高吉成（5 次‧高吉成使用門號0000000000號行動電 話）、及於附表一編號6至7所示時、地與購毒者李繕志聯絡 後，販賣第二級毒品甲基安非他命與李繕志（2 次‧李繕志 使用門號0000000000號行動電話）之事實，業據被告於審理 時均坦承不諱（見本院卷第82頁、第90頁），核與①證人高 吉成於警詢、偵查中及本院審理時證述（見警卷第19至25頁 、第26至32頁、臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第747 4號卷〈下稱偵卷〉第116至117頁反面、本院卷第86至87 頁 ）、②證人李繕志於警詢、偵查中及本院審理時證述（見警 卷第30至33頁、第35至38頁、偵卷第84至85頁、第132至133 頁、本院卷第84至85頁）之情節相符。
二、又警據報經檢察官向本院聲請對被告於附表一所示時間使用 之門號0000000000號行動電話核發通訊監察書實施通訊監察 ，有本院核發101 年度聲監字第1357號、聲監續字第1370號 通訊監察書及電話附表等附卷可參（見警卷第64至67頁）。 上開通訊監察所獲如附表二編號1至7所示之通訊監察譯文內 容顯示，被告使用上開門號行動電話於附表一所示時間與購 毒者高吉成使用門號0000000000號行動電話、購毒者李繕志 使用門號0000000000號行動電話聯絡，其中被告分別與購毒 者高吉成於①附表二編號1 所示101年8月21日18時40分11秒 、②附表二編號2 所示101年8月30日23時57分01秒、③附表 二編號3所示101年8月31日00時59分15秒、④附表二編號4所 示101年9月1日16時34分40秒⑤附表二編號5 所示101年9月6 日19時28分15秒對話過程，內容曾提及高吉成所在位置及「 小5喔」、「15」、「這次剩"500"阿」、「1個」、「你們" 妻啦" 用漂亮一點那麼老吃的都沒味」與毒品數量、金額相 關暗語；其中上開②附表二編號2 通話內容顯示購毒者高吉 成向被告談及「15」之語，被告辯稱伊印象中交易金額應是
賣500元，並無賣過1,500元之毒品給高吉成等語，核與證人 高吉成於本院審理時證稱其回想向被告購買毒品金額最多只 有到1,000元，應該沒有到1,500元，通話「15」之真意應有 可能為1個（指海洛因毒品）50 0元（見本院卷第87頁）相 符，勾稽交易雙方所述，是此部分被告交易毒品金額堪認係 500 元之金額無訛；被告另分別與購毒者李繕志於⑥附表二 編號6 所示101年9月6日19時28分15秒、⑦附表二編號7所示 101年09月4日15 時45分11秒、同日17時19分28秒對話及簡 訊聯繫過程，李繕志曾提及「不要用那個散散那一種」、「 用漂亮一點那種」、被告則以簡訊向李繕志要約「鬥陣今天 拜託你（指李繕志）捧場一下絕決我的燃眉之急謝謝」等與 購買毒品相關暗語；在上開通訊監察譯文中，雙方雖未明示 購買或交付毒品事宜，惟衡諸海洛因、甲基安非他命分屬第 一、二級毒品，販賣均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此 為眾所週知之事實，毒品交易均於隱密下進行，渠等以通訊 聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「海洛因」、「安非他命 」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含 混語意而為溝通。因此，卷附之通訊監察譯文中縱未見雙方 明言購買毒品之說詞，惟依證人高吉成、李繕志於警詢時、 偵查中證稱上開通訊監察譯文均係渠2 人分別於附表一所示 時間向被告購買海洛因、甲基安非他命毒品之聯繫通話內容 無訛，已如上述，而被告亦坦認有交付上開毒品與證人高吉 成、李繕志及收取款項完成交易等情不諱；又參以證人李繕 志於101年9月17日為警經其同意採集其尿液送驗，結果呈安 非他命、甲基安非他命陽性反應，因犯施用第二級毒品甲基 安非他命犯行，經本院於101年11月28日以101年度簡字第54 11號判決有期徒刑3月確定，此有上開刑事判決書1份及其臺 灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參（見本院卷第 60 至67頁），足徵證人李繕志確有施用第二級毒品之惡習；依 此，被告確有分別於附表一編號1至7之時、地與證人高吉成 、李繕志分別有交易附表一編號1至7所示數量及價格之毒品 之事實無訛。
三、按販賣海洛因毒品、甲基安非他命毒品均係違法行為，非可 公然為之，且毒品販賣有其獨特之販售通路及管道，復無公 定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨 時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是 否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風 險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「 價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異， 然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。
因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻 明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非 法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非 有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其 有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外， 通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意 思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164 號判決意旨參照）；又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人 基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其 主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成， 至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初 ，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之 原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬 販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有 償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最 高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。且衡諸我國 查緝販賣毒品一向執法甚嚴，並科以極重刑責，販賣毒品既 係違法行為，自非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝 並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺 、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否 嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等情形 ，而異其標準，非可一概而論；販賣之人從價差或量差中牟 利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。查，被告確 有如附表一編號1至5所示販賣第一級毒品海洛因與高吉成計 5 次、如附表一編號6至7所示販賣第二級毒品甲基安非他命 與李繕志2 次之行為，已如前述。而毒品價格昂貴，取得不 易，倘無利可圖，被告自無為上開購毒者冒險出貨之意願； 且被告與上開購毒者等既非至親或有特殊之情誼關係，倘非 有利可圖，自無甘冒觸犯重罪之風險，同以販入純度、價格 ，甚至低於原價或無償轉讓予前開證人之理；況被告及前揭 購毒者均供證相互有收付現金、已交付、取得海洛因、甲基 安非他命毒品之事實明確，是被告有從中賺取買賣價差而牟 取個人不法利益之意圖及事實，至為明確。是被告上開自白 與事實相符，應可採信，本案事證明確，被告販賣第一級、 第二級毒品犯行，洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第 2項第1款、第2 款所規定之第一級、第二級毒品，不得非法 販賣及持有。核被告如附表一編號1至5所為，均係犯毒品危 害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。如附表一編號
6至7所為，係犯同法條第2 項之販賣第二級毒品罪。其販賣 前持有海洛因或甲基安非他命之低度行為，均為高度之販賣 行為所吸收，不另論罪。被告所犯前揭販賣5 次第一級毒品 及販賣2次第二級毒品計7罪間，犯意各別、行為互殊，應予 分論併罰之。至如附表一編號3 所示購毒者高吉成與被告通 話約定購買重量不詳海洛因毒品後，被告隨即於同日凌晨某 時許，由一姓名年籍不詳之男子前往高雄市三民區大昌路翁 財記便利商店，將該重量不詳之海洛因毒品交付與高吉成， 高吉成並將價金500 元交付並完成交易。惟此部分交付過程 係證人高吉成於警詢時供證在卷，惟依卷附證據資料並無查 明上開男子為何人，且無具體證據證明該男子知悉被告有販 賣海洛因毒品並與之有犯意聯絡，且明顯知其交付之物為海 洛因毒品，無法遽認該男子為此部分共犯，自難對被告就附 表一編號3部分論以共同正犯，附此敘明。
二、刑之加重減輕事由：
㈠累犯：
被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以98年度審訴 字第1699號判處應執行有期徒刑11月確定，於99年7月6日執 行完畢。此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑， 其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑 以上之各罪，俱為累犯，就被告販賣第一級毒品之本刑為死 刑、無期徒刑之部分、販賣第二級毒品之本刑為無期徒刑部 分，因刑法第64條第1項及第65條第1項各規定死刑、無期徒 刑不得加重，爰針對上開「販賣第一級毒品」之法定本刑為 死刑、無期徒刑部分，依法不得加重。應僅就販賣第一級毒 品罪之得併科之罰金刑部分及販賣第二級毒品罪之有期徒刑 、得併科之罰金刑部分，均依刑法第47條第1 項之規定加重 其刑。
㈡次按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第 八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵 是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源 而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用 ，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人） 承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式 ，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問 而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之 前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實 ，進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所 犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊 問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其
始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方 法。刑事訴訟法第95條第1 款、第96條分別定有明文。而上 開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯 罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢 筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該 犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即 逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中 辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會， 難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實 質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自 白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律 規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。 故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、 起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之 適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100 年台上 字第5082號、101 年台上字第3692號判決可資參照）。是如 檢察官於偵查中訊問被告時，未予告知其犯罪嫌疑及所犯所 有罪名，或未就被告所為特定犯行進行訊問，進而影響被告 充分行使其防禦權或本應享有刑事法規所賦予之減刑寬典時 ，法院即應本於該刑事法規所賦予減刑寬典之立法意旨及目 的，妥慎考量被告於偵查中就符合該刑事法規所賦予減刑寬 典之前提要件，有無實現之機會，如未賦予被告此一實行前 提要件之機會，因而影響被告防禦權之行使及刑事法規賦予 減刑之寬典時，即應為有利於被告之認定。查本案係警方經 通訊監察，並於101年9月16日至18日、同年11月18日另案詢 問證人李繕志、高吉成及檢察官訊問證人李繕志提供其等施 用之第一、二級毒品來源，而懷疑被告從事販賣毒品犯行， 遂於102年1月22日警向檢察官聲請借提另案在監之被告，經 提示被告持用之上開0000000000門號行動電話於101年4月15 日起至同年9月6日間多通通訊監察所得譯文，詢問被告譯文 內容何意及伊有無涉犯販賣毒品犯行，雖經被告回稱不知道 譯文內容意思、且警再執通話內容片語詢問有無完成交易， 被告則回稱沒有，然觀諸警詢內容，警僅執通訊監察譯文要 求被告說明何意，而無詢問被告販毒之特定種類、情節及數 量價格之具體犯罪構成要件，甚且，警並未針對被告是否有 附表一編號6、7所示販賣第二級毒品甲基安非他命與證人李 繕志部分加以詢問，嗣被告同日解送回地檢署，經值班內勤 檢察官概括訊問：「警詢所言是否出於自由意識下據實陳述 ？」、「有無遭受暴力脅迫取供？」等語，經被告答以：「 是」、「沒有」等語（見偵卷第111頁）後，即行解還高雄
看守所，亦並未就被告上述販賣毒品之種類、對象、時間、 地點為具體、特定之訊問。嗣承辦檢察官於102 年5月9日、 同年10月15日傳喚證人高吉成、李繕志到庭，並提示相關監 聽譯文詢訊問附表一所示其等分別向被告購毒之經過，而悉 被告如附表一編號1至7之販賣第一、二級毒品情節；承辦檢 察官於訊問上開證人前後，期間曾於102年5月15日提訊被告 未獲而未再對被告訊明上情，而於102 年10月30日偵結起訴 等情，有本案偵查全卷之相關警偵訊（詢）問筆錄及被告於 102年5月15日提訊未到之臺灣高雄地方法院檢察署點名單及 訊問筆錄等在卷可按（見偵卷第84至85頁、第116至117頁、 第120至125頁、警卷第19至25頁、第30至38頁），是對被告 而言，難認已獲明確告知其犯罪嫌疑及所犯罪名，致被告無 從於偵查中親自向承辦檢察官自白犯行；而依現行刑事訴訟 體制，刑事訴訟程序中之「偵查」，乃偵查機關就人犯之發 現、確保、犯罪事實之調查，證據之發現、蒐集及保全為內 容，以決定有無犯罪嫌疑，應否提起公訴之偵查機關活動。 偵查機關有主體偵查機關與輔助偵查機關之分，檢察官為偵 查主體，司法警察官或司法警察則係偵查之輔助機關，此觀 刑事訴訟法第228條第1項、第231條之1規定，均以檢察官為 主體，而第229條至第231條之司法警察官或司法警察，則分 別規定為「協助檢察官」、「應受檢察官之指揮」、「應受 檢察官之命令」，即足明瞭。若因被告於偵查中未曾就附表 一各次販賣第一、二級毒品部分向檢察官應訊而無從自白， 即認不得適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑 ，則與該條鼓勵被告自白認罪，使該案件之刑事訴訟程序能 儘早確定之立法目的不符，並將無法主動應訊進而喪失自白 機會之不利益歸於偵查中屬於被動造之被告，顯失事理之平 ，於此特別狀況，應認被告只要在審判中自白，即有上揭減 刑寬典之適用，始符合該條項規定之規範目的。從而，被告 就附表一所示5次販賣第一級毒品及2次販賣第二級毒品犯行 ，堪認其係於偵查中雖未及自白，惟其嗣於本院審理時既已 自白全部犯罪，揆諸前開說明，自仍應依毒品危害防制條例 第17條第2項之規定，均減輕其刑，並依法先加後減之。 ㈢又犯販賣毒品之罪，須供出毒品來源，因而「查獲」其他正 犯或共犯者，始得依毒品危害防制條例第17條第1 項規定， 減輕或免除其刑。被告於警詢中雖曾供出其毒品上游為綽號 「文彥」之人，並陳稱伊不知「文彥」之真實姓名及住所僅 約略知道其為40餘歲之成年男子，惟經警依據被告於警詢筆 錄供述上情，經多次派員前往所供述地點高雄市苓雅區中正 一路出租套房附近埋伏，並未查獲到所供述之「文彥」男子
乙節，有高雄市政府警察局刑事警察大隊102 年12月18日高 市○○○○00○○00000000000 號函在卷可參（見審訴卷第 37頁），警既未因而查獲任何正犯或共犯，自無適用該條文 減刑之餘地，附此敘明。
㈣再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則，俾使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。 又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台 上字第6157號、88年度台上字第1862號意旨參照）。被告所 犯如附表一編號1至5所示之毒品危害防制條例第4條第1項販 賣第一級毒品係法定刑（除併科罰金刑部分外）為「死刑、 無期徒刑」之罪，罪刑至為嚴峻。然同為販賣第一級毒品之 人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者 ，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有 無者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異， 法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為 達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之 犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處 ，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量 刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所為本案販賣第一 級毒品之犯行計5 次部分（即附表一編號1至5）交易對象僅 有高吉成1人，全部販賣所得共計僅為3,000元(500元+500元 +500元+1,000元+500元＝3,000元)，是衡其情節，較諸長期 以販毒營生之集團或交易價量動輒以數百公斤、數百萬元、 甚為數千萬元計之大盤毒梟而言，顯屬較零星之買賣，所得 利益、數量非多，乃屬小量之買賣，犯罪情節難與大盤或中 盤毒販者相提併論，對社會治安之危害，自非達罪無可逭之 嚴重程度，倘仍科處法定最低刑，屬情輕法重，衡其犯罪情 狀在客觀上顯非不可憫恕，雖科以依毒品危害防制條例第17 條第2 項之減輕其刑後的法定最低刑度後，仍嫌過重，爰依 刑法第59條之規定，就被告所犯上開販賣第一級毒品罪，均 予以酌量減輕其刑。被告有如上開累犯加重其刑之規定，與 此部分同時具有加重及減輕事由，就法定刑為罰金刑部分，
應依刑法第71條第1 項規定先加後遞減之，而法定本刑為死 刑、無期徒刑部分，僅予遞減輕其刑。至於被告所犯販賣第 二級毒品罪部分，因法定刑度較低，被告就上開犯罪已自白 犯行，難謂經依毒品危害防制條例第17條第2 項減刑後法定 刑期猶嫌過重，為此，當均無再依刑法第59條酌減其刑之必 要，併此敘明。
三、爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命同為政府明令禁止持 有、販賣之第一級毒品、第二級毒品，且該等毒品施用後均 容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，因其成 癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，殘害 國民身心健康，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社 會負成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，為國 家嚴格查禁之違禁物，被告仍不顧販賣對象可能面臨之困境 ，竟為牟私利而為如附表一所示販賣第一級、第二級毒品之 犯行，不思以正途賺取金錢，誠屬不該，且渠販賣之行為， 已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，殊值非 難；惟念及被告犯後坦承犯行，已具悔意，然渠惡性及犯罪 情節與大盤毒梟鉅量高價之交易模式尚屬有別，又斟酌被告 如附表一所示販賣第一級、第二級毒品之所得獲利非鉅，販 賣數量、模式、次數等整體犯罪之應受可非難評價之程度， 尚難與大盤毒梟者相提併論，如以實質累加之方式定應執行 刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責 原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係 隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨 罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性 之法理；兼衡被告之犯罪之動機、目的、手段、自稱為國中 畢業之智識程度及家庭經濟狀況不佳等一切情狀，量處如主 文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
四、沒收之諭知部分：
㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財 物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以 其財產抵償之，為該條例第19條第1 項所明定。而犯罪所得 之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論 ，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法 律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指 販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得 之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得 ，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法 之本旨（最高法院98年度台上字第3081號判決意旨參照）；
又毒品危害防制條例第19條第1 項規定，販賣毒品「所得之 財物」沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之 ，乃刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項職權沒收主義之 特別規定，係採義務沒收主義，用以澈底杜絕行為人貪取暴 利之誘因、工具與結果。故因販賣毒品所取得之一切對價， 自不能與一般正常營利事業計算其營利所得之情形相提並論 ，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，亦不以 當場扣押者為限，本次特別規定，應概予沒收，始符對毒害 國民身心健康行徑，嚴加懲戒之立法意旨（最高法院99年度 台上字第338號判決參照）。本件被告販賣第一級毒品5次及 販賣第二級毒品2 次所得之財物合計9,000元（500元+500元 +500元+1,000元+500元+3,000元+3,000元＝9, 000元），雖 均未扣案，惟仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定， 分別於其各次販賣第一級、第二級毒品之主刑項下宣告沒收 ，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 ㈡至未扣案之插入0000000000門號SIM 卡之不詳廠牌行動電話 亦係被告所有使用於如附表一編號1 至5 所示之販賣第一級 毒品及附表一編號6至7所示之販賣第二級毒品犯行；此業經 被告於本院審理時供述明確（見本院卷第90頁），復有相關 通訊監察譯文在卷為憑；按行動電話屬動產，其內因配屬門 號插用之SIM 卡，係由電信公司依門號申請人之申請交付使 用，而移轉占有，亦不失為動產性質，且行動電話門號以他 人名義申請，而實際供己使用之情形（包含購買易付卡使用 ），本屬可能，尤其在以行動電話為犯罪通聯工具者，其使 用以他人名義申請之門號為通聯，更屬常見。於此，自應以 其實際管領使用者之被告為其所有人（最高法院102 年度台 上字第1286號判決意旨參照）。而查上開行動電話搭配之門 號0000000000號之申設人並非被告，業據其供稱該SIM 卡係 伊向不知名之工程行買的等語明確（見本院卷第90頁），並 有威寶電信公司資料查詢存卷足查（見本院卷第97頁），且 以門號所掛載之SIM卡係動產，門號使用隨SIM卡移動，該門 號既係被告所購得，且為被告使用中，應認該SIM 卡所有權 亦隨之變動為被告所有，自不宜拘限以申設人為所有權人， 是上揭不詳廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡 1 張），應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定，於被 告所犯販賣第一、二級毒品罪名項下諭知沒收之；如全部或 一部不能沒收時，則應追徵其價額之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第 47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官高文政到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 6 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪碩垣
法 官 何秀燕
法 官 黃裕堯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 3 月 6 日
書記官 吳金霞
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附表一：
┌──┬───┬────┬──────┬──────────────┬──────────────┐
│編號│行為人│交易對象│交易時間 │交易之方式、地點、毒品種類及│宣告罪名及處刑 │
│ │ │ │ │代價（金額單位：新臺幣） │ │
├──┼───┼────┼──────┼──────────────┼──────────────┤
│ 1 │曾文進│高吉成 │101年8月21日│高吉成於101年8月21日18時40分│曾文進販賣第一級毒品，累犯，│
│ │ │ │18時40分許後│許，以其持用之門號0000000000│處有期徒刑柒年捌月；未扣案之│
│ │ │ │某時 │號行動電話撥打曾文進所使用之│不詳廠牌行動電話壹支（含內置│
│ │ │ │ │門號0000000000號行動電話，向│門號0000000000號SIM 卡壹枚）│
│ │ │ │ │曾文進表明欲購買第一級毒品海│壹支沒收，如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │洛因及購買之數量後（詳附表二│收時，追徵其價額；未扣案之販│
│ │ │ │ │編號1通訊監察譯文），曾文進 │賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元│
│ │ │ │ │於通話後某時許，隨即前往高雄│沒收，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │ │ │市苓雅區大順陸橋附近，販賣重│，以其財產抵償之。 │
│ │ │ │ │量不詳之海洛因與高吉成，高吉│ │
│ │ │ │ │成並將價金500 元交與曾文進完│ │
│ │ │ │ │成交易。 │ │
├──┼───┼────┼──────┼──────────────┼──────────────┤
│ 2 │曾文進│高吉成 │101年8月30日│高吉成於101年8月30日23時57分│曾文進販賣第一級毒品，累犯，│
│ │ │ │23時57分許後│許，以其持用之門號0000000000│處有期徒刑柒年捌月；未扣案之│
│ │ │ │某時 │號行動電話撥打曾文進所使用之│不詳廠牌行動電話壹支（含內置│
│ │ │ │ │門號0000000000號行動電話，向│門號0000000000號SIM 卡壹枚）│
│ │ │ │ │曾文進表明欲購買第一級毒品海│壹支沒收，如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │洛因及購買之數量後（詳附表二│收時，追徵其價額；未扣案之販│
│ │ │ │ │編號2通訊監察譯文），曾文進 │賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元│
│ │ │ │ │於通話後，隨即前往高雄市前鎮│沒收，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │ │ │區一心路與二聖路間土地公廟前│，以其財產抵償之。 │
│ │ │ │ │附近，販賣重量不詳之海洛因與│ │
│ │ │ │ │高吉成，高吉成並將價金500 元│ │
│ │ │ │ │交與曾文進完成交易。 │ │
├──┼───┼────┼──────┼──────────────┼──────────────┤
│ 3 │曾文進│高吉成 │101年8月31日│高吉成於101年8月31日0時59分 │曾文進販賣第一級毒品，累犯，│
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