臺灣高雄地方法院刑事判決 102年度原易字第7號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 黃石龍
被 告 李順進
被 告 柯路加
上三人共同
選任辯護人 王森榮律師
賴柏宏律師
鄭婷瑄律師
被 告 陳美雅
選任辯護人 林石猛律師
張宗琦律師
被 告 許崑源
選任辯護人 鄧藤墩律師
張正忠律師
被 告 李雅靜
選任辯護人 何旭苓律師
蘇哲萱律師
劉彥伯律師
被 告 陳信瑜
選任辯護人 王仁聰律師
蔡桓文律師
被 告 伊斯坦大.貝雅夫.正福
選任辯護人 吳剛魁律師
上列被告因瀆職案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第31555
號），本院判決如下：
主 文
黃石龍、陳美雅、許崑源、李雅靜、李順進、陳信瑜、柯路加、伊斯坦大.貝雅夫.正福均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告黃石龍、陳美雅、許崑源、李雅靜、李 順進、陳信瑜、柯路加、伊斯坦大.貝雅夫.正福均係經中央 選舉委員會公告高雄縣、市合併後第一屆高雄市市議員選舉 （分別為第四、第六、第八、第九、第十、第十、第十三、 第十四選區）之當選人，於民國99年12月25日上午9時許， 與所有市議員當選人集體至高雄市議會報到宣誓就職，而取 得公務員身分，並隨即舉行高雄市議會議長、副議長選舉， 由被告許崑源與陸淑美、由市議員康裕成與蔡昌達分別搭檔 競選議長、副議長，先由市議員互推被告黃石龍、被告許崑 源、黃柏霖、林武忠、張豐藤擔任監察員，負責監察投票、
開票工作，其中被告黃石龍又被推為主任監察員。詎被告黃 石龍、陳美雅、許崑源、李雅靜、李順進、陳信瑜、柯路加 、伊斯坦大‧貝雅夫‧正福等8人均明知直轄市議長、副議 長選舉以無記名方式行之，投票圈選之內容自屬中華民國國 防以外應守之秘密，竟各基於洩漏秘密之接續犯意，在本次 議長、副議長各進行二輪投票之選舉，分別於附件所示之時 間，領票、投票走出圈票處後刻意停頓或緩步行走，並以如 附件所示之方式，將選票之圈選內容適時地出示予站在圈票 處旁如附表所示之監察員觀看，而處於他人得以知悉選票內 容之情狀，以此完成洩漏秘密文書之行為，再至備詢台前之 投票匭將選票投入票匭。選舉結果，議長、副議長由被告許 崑源、蔡昌達分別當選之。因認被告黃石龍、陳美雅、許崑 源、李雅靜、李順進、陳信瑜、柯路加、伊斯坦大‧貝雅夫 ‧正福等8人均涉犯刑法第132條第1項公務員洩漏國防以外 秘密文書罪嫌。
二、證據能力方面
（一）針對起訴書證據清單編號五中，關於被告陳美雅、李雅靜 投票過程之勘驗筆錄暨所勘驗錄影光碟內容翻拍照片部分 ，被告陳美雅、李雅靜之辯護人均主張並無證據能力，理 由略以：地方制度法就縣市議會之議事程序，並未明定須 以公開程序為之，而依據高雄市議會組織自治條例第25條 、高雄市議會議事規則第72條、高雄市議會旁聽規則第2 條規定，即可得知如欲於議場進行中錄影或錄影，應經議 長批准始得為之。又證據之搜索應以法院核發之搜索票為 之，刑事訴訟法第128條定有明文，同法第158條之4亦規 定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因 違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審 酌人權保障及公共利益之均衡維護。」。次按司法警察官 未經他人同意而側錄他人之行為，目的亦在取得他人社會 生活事實之紀錄，情形與監聽他人通訊之情形相類，因此 司法警察官未經他人同意而側錄他人行為之情形，與侵害 他人隱私之監聽性質相類，均屬侵害人民基本人權之行為 ，依據最高法院93年度台上字第2949號判決意旨，則司法 警察官側錄他人行為之舉，亦需有法律授權規定賦予側錄 行為合法性，否則側錄所得錄影內容即屬違背法定程序取 得之證據。再按縱為公共場所或者合法進入之場所，警察 人員倘欲基於司法警察之身分對於在場人員蒐集犯罪事證 ，依據最高法院96年度台上字第1885號判決意旨，即可得 知仍應遵循刑事訴訟法第11章關於搜索及扣押之規定為之 。而高雄市議會之議事程序並未採取公開程序，如欲於議
場進行中錄音或錄影，應經議長批准始得為之，如偵查機 關欲對高雄市議會之議事程序進行蒐證，亦應取得議長批 准或持法院核發之搜索票為之。然本件檢警在高雄市議會 內架設蒐證器材全程蒐證乙情，並未告知高雄市議會，高 雄市議會因而毫無所悉且未同意。高雄市議會函請支援警 力之目的僅在維持議事廳之安全及秩序，並未要求或事前 准許檢警單位在選舉現場執行選舉蒐證任務，故高雄市議 會請求支援警力之目的，僅以維持議事廳之安全及秩序為 範圍，對於議場中犯罪行為之蒐證，仍應依前揭最高法院 96年度台上字第1885號判決意旨，遵循刑事訴訟法第11 章搜索及扣押規定。從而，前揭錄影內容，已違反刑事訴 訟法第11章搜索及扣押之規定，為不依法定程序取得之證 據，是依前揭違法取得之錄影內容而製作之勘驗筆錄，亦 係依據違反法定程序取得之證據所製作而成，依據刑事訴 訟法第158條之4規定，均不具證據能力等語。惟查：１、員警於高雄市議會內錄影蒐證之原因，係高雄市議會因考量 警力不足，而函請市警局支援警力，維持安全及秩序，而警 局基於市議會內部安全及秩序，針對突發事故而規劃在市議 會內架設錄影器材全程蒐證，應認係基於維安之考量規劃全 程蒐證，該蒐證行為並未違反高雄市議會係基於維持安全及 秩序始函請警察局支援警力之目的，又員警為因應當日在安 全維護計畫所預想之諸多狀況，遂執行全程錄影蒐證，以避 免突然發生維安事故時不及蒐證，亦非屬踰越目的之手段， 上開辯護人對此認應以刑事訴訟法搜索之規定為之，尚不足 採。
２、又前揭錄影內容係以電子科技設備運作所留存之影像紀錄， 非屬供述證據，且並非違背法定程序取得之證據，詳如前述 ；而起訴書證據清單編號五之勘驗筆錄，均係檢察官依據刑 事訴訟法第42條、第43條、第212條之規定所為，具有證據 能力；至於起訴書證據清單編號五之錄影內容翻拍照片，則 是以機械之方式所留存之影像，並不存在人對現實情形的知 覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述 證據，並無傳聞法則之適用，且亦無證據證明卷附之前開照 片有經偽造變造之情形，亦有證據能力，從而上開辯護人以 前詞抗辯並無證據能力等語，洵無足採。
（二）再按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實 ；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據 及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的 刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅
應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作 為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被 告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「 應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條 前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由 之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理 法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限 ，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據 使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能 力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字 第2980號判決意旨參照），附此敘明。
三、按「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束 人身自由之保安處分，亦同。」，刑法第1 條定有明文。又 按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實、不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。所謂認定犯罪事 實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言 ，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利 於被告之認定，更不必有何有利之證據，如未能發現相當證 據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為 裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號 、40年臺上字第86號判例意旨參照）。
四、檢察官認被告黃石龍、陳美雅、許崑源、李雅靜、李順進、 陳信瑜、柯路加、伊斯坦大.貝雅夫.正福等8人均涉犯本件 公務員洩漏國防以外秘密文書罪嫌，無非以被告黃石龍等8 人之供述、中央選舉委員會99年12月3日中選務字第0000000 000號公告（被告黃石龍等8人均為第一屆高雄市議員選舉當 選人）、高雄市議會100年1月28日高市○○○○0000000000 號函暨高雄市議會第一屆成立大會日程表、程序表、會議紀 錄、現場監視光碟被告投票過程勘驗筆錄及翻拍照片為其主 要論據。
五、訊據被告黃石龍等8人均堅決否認有公務員洩漏國防以外秘 密文書犯行，被告黃石龍辯稱：伊是無黨籍的，於99年12月 8 日接受媒體訪問時，即已表明要支持許崑源，報紙也有報 導，所以沒有亮票之必要，投票時，伊只是要把選票上的印 泥吹乾而已等語（見本院102年審原易字第1號，下稱院卷㈠ ，第106頁）；被告被告陳美雅辯稱：此次國民黨團沒有祭 出黨紀指示要投給誰，所以伊沒有亮票讓別人知道伊投誰的 必要，伊雖然一開始走出圈票處時沒有把選票折起來，但一 般民眾投票也是不會馬上折起選票，不能遽此認為伊是在亮
票等語（見院卷㈠第108至109頁）；被告許崑源辯稱：伊沒 有亮票，伊本來就要投給自己等語（見本院102年度原易字 第7號卷二，下稱院卷㈢，第58頁）；被告李雅靜辯稱：伊 是國民黨籍，此次國民黨沒有提名人選，伊主觀上沒有亮票 意圖，當時因為選票很長，但圈票處很小，伊投完出來時印 泥還未吹乾，伊就繼續吹，因此才沒有將選票折起來等語（ 見院卷㈠第109頁）；被告李順進辯稱：伊是無黨籍的，選 舉的時候，兩黨都要封殺伊，伊不可能去聽任何政黨的，當 時因為選票很長，伊一定要將印泥吹乾，而且圈票處很小， 伊在裏面就吹，一直吹到外面，伊不知道過程中有無人偷看 伊的選票，但可確定伊本身並無亮票犯意等語（見院卷㈠第 109頁）；被告陳信瑜辯稱：政黨政治就是應該支持政黨推 出的候選人，何須亮票，且伊也沒有亮票等語（見院卷㈢第 58頁正反面）；被告柯路加辯稱：伊是國民黨籍，忠黨愛國 ，一定是投給國民黨，當時伊也是在吹乾印泥，沒有亮票犯 意等語（見院卷㈠第109頁）；被告伊斯坦大‧貝雅夫‧正 福辯稱：伊是原住民，也擔任過國中主任，也是歷史老師， 最厭惡亮票行為，起訴書說伊以目視選票方式亮票，但伊的 投票動作一直都是這樣子，因為伊頸部有甲狀腺問題，頭只 能低低的，伊是用伊最自然的動作在完成投票行為，完全無 亮票犯意等語（見院卷㈠第110頁）。
六、經查：
（一）被告黃石龍、陳美雅、許崑源、李雅靜、李順進、陳信瑜 、柯路加、伊斯坦大.貝雅夫.正福均係經中央選舉委員會 公告高雄縣、市合併後第一屆高雄市市議員選舉（分別為 第四、第六、第八、第九、第十、第十、第十三、第十四 選區）之當選人，於99年12月25日上午9時許宣誓就職， 隨即於同日9時30分許舉行高雄市議會議長、副議長選舉 。市議員互推被告黃石龍、被告許崑源、黃柏霖、林武忠 、張豐藤擔任監察員，第一次開票結果，議長參選人即被 告許崑源、康裕成及副議長參選人陸淑美、蔡昌達得票數 均未達出席總數過半數，再舉行第二次投票，開票結果被 告許崑源以34票當選議長，陸淑美與蔡昌達得票數相同， 經依地方制度法第45條規定抽籤定之，抽籤結果由蔡昌達 當選副議長等情，有高雄市議會100年1月28日高市○○○ ○0000000000號函暨附件高雄市議會第一屆成立大會日程 表、程序表、會議紀錄、（議長、副議長）選舉紀錄表、 中央選舉委員會99年12月3日中選務字第0000000000號公 告在卷可佐（見臺灣高雄地方法院檢察署99年度他字第58 31號卷第5至32頁），足證被告黃石龍等8人均已於99年12
月25日宣誓為高雄市第一屆議員，以上事實，堪可認定。（二）依檢察官提出之錄影畫面翻拍照片及本院勘驗筆錄，被告 黃石龍等8人於上開二輪議長、副議長選舉中，其等投票 之舉動分述如下：
１、被告黃石龍部分：⑴議長選舉第一、二輪投票：停留在圈票 處遮蔽欄空間外，選票狀態為攤開，選票內頁往其右側監察 員方向傾斜以示（第一輪）；以及在圈票處遮蔽空間外，將 選票內頁朝監察員之視線方向外露（第二輪）。選票均持拿 在大約腰部的高度，選票與其臉部仍有相當距離⑵副議長選 舉第一、二輪投票：圈票處遮蔽空間外，將選票內頁朝監察 員之視線方向外露，選票高度在其腰部附近，選票與其臉部 仍有相當距離。（見臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字 第31555號卷，下稱偵卷，第40至42頁）２、被告陳美雅部分：⑴議長選舉第一、二輪投票：持整張攤開 之選票行經監察員前，選票所持高度在腰部附近，與其臉部 仍有相當距離。⑵副議長選舉第一、二輪投票：持整張攤開 之選票行經監察員前，選票所持高度在腰部附近，與其臉部 仍有相當距離。（見偵卷第53至55頁）
３、被告許崑源部分：⑴議長選舉第一、二輪投票：離開圈票處 時，已摺疊上選票。⑵副議長選舉第一、二輪投票：離開圈 票處時，已摺疊上選票。（見偵卷第80至81頁）４、被告李雅靜部分：⑴議長選舉第一、二輪投票：往右斜持整 張攤開之選票行經監察員前，選票所持高度在腰部附近，與 其臉部仍有相當距離。⑵副議長選舉第一、二輪投票：持整 張攤開之選票行經監察員前，選票所持高度在腰部附近，與 其臉部仍有相當距離。（見偵卷第90至91頁）５、被告李順進部分：⑴議長選舉第一、二輪投票：於圈票處遮 蔽欄外，將選票內頁整張斜放於監察員視線前方以示（第一 輪）；以及站立在圈票處遮蔽欄外摺疊選票（第二輪）。選 票所持高度均在腰部附近，與其臉部仍有相當距離。⑵於圈 票處遮蔽欄外，將選票內頁整張攤開，於監察員視線前方以 示。選票高度在腰部附近，與其臉部仍有相當距離。（見偵 卷第105至106頁）
６、被告陳信瑜部分，經本院當庭勘驗其投票過程之錄影光碟內 容，結果如下（見本院102年度原易字第7號卷一，下稱院卷 ㈡，第290至293頁）：
⑴檔案名稱：議東一、議西一（議長第一輪投票） 議東一：被告陳信瑜出圈選處約1秒後，選票攤開未折起， 選票正面朝上。出圈選處約2秒後，將選票稍微闔上並未完 全折起。
議西一：被告陳信瑜出圈選處約2秒後，位於後方之監察員 稍微上前並有點頭之動作。出圈選處約4秒後，後方之監察 員向其示意並以左手指向另名監票員。出圈選處約5秒，行 經圈選處側邊時，監察員身體稍微前傾，此際選票未完全折 起。出圈選處約6秒後，行經圈選處並轉頭向監察員示意。 ⑵檔案名稱：議東二、議西二（議長第二輪投票） 議東二：被告陳信瑜出圈選處約1秒後，選票攤開未折起， 選票正面朝上。
議西二：被告陳信瑜出圈選處約1秒後，選票攤開未折起， 選票正面朝上，此時監察員林武忠、張豐藤均趨身上前。出 圈選處約4秒後，行經圈選處側邊，轉身面向監察員以右手 做出「OK」之手勢，監察員亦向其頻頻點頭，此際選票未完 全折起。
⑶檔案名稱：副東一、副西一（副議長第一輪投票） 副東一：被告陳信瑜出圈選處約1秒後，選票攤開未折起， 選票正面朝上，注視攤開之選票。出圈選處約2秒後，選票 攤開未折起，選票正面朝上，注視並抖動一下攤開之選票。 副西一：被告陳信瑜出圈選處約1秒後，選票攤開未折起選 票正面朝上。出圈選處約3秒，選票攤開未折起正面朝上， 於抖動選票一下後，監察員林武忠、張豐藤同時趨身向前。 ⑷檔案名稱：副東二、副西二（副議長第二輪投票） 副東二：被告陳信瑜出圈選處約1秒後，選票攤開未折起， 選票正面朝上，注視攤開之選票。出圈選處約2秒後，選票 攤開未折起，選票正面朝上，注視攤開之選票。出圈選處約 3秒後，轉頭朝監察員示意。
副西二：被告陳信瑜出圈選處約2秒後，監察員林武忠、張 豐藤同時趨身向前。
７、被告柯路加部分：⑴邊步行出圈票處外邊折疊選票（第一輪 ）；以及在於圈票處遮蔽欄外，將選票內頁整張攤開，於監 察員視線前方以示（第二輪）。選票所持高度均在腰部附近 ，與其臉部仍有相當距離。⑵停留在圈票處遮蔽欄空間外， 選票狀態為攤開，選票內頁往其右側監察員方向傾斜以示（ 第一輪）；以及在圈票處遮蔽空間外，將選票內頁朝監察員 之視線方向外露（第二輪）。選票均持拿在大約腰部的高度 ，選票與其臉部仍有相當距離。（見偵卷第135至136頁）８、被告伊斯坦大.貝雅夫.正福柯路加部分：⑴議長選舉第一、 二輪投票：持整張攤開之選票行經監察員前，選票所持高度 在腰部附近，與其臉部仍有相當距離。⑵副議長選舉第一、 二輪投票：持整張攤開之選票行經監察員前，選票所持高度 在腰部附近，與其臉部仍有相當距離。（見偵卷第149至150
頁）
（三）承上，從被告黃石龍、陳美雅、李雅靜、李順進、陳信瑜 、柯路加、伊斯坦大.貝雅夫.正福等7人，於上開二輪議 長、副議長選舉中之投票舉動中，或是將選票內頁傾斜朝 監察員之視線方向外露，或是未折上選票，持整張攤開之 選票行經監察員前，或是將選票攤開，內頁朝上，在監察 員趨身上前後，轉身面向監察員以右手做出「OK」之手勢 等舉動觀之，係將選票置於監察員可得而知之狀態，甚至 任由監察員趨身觀看，且所持選票高度在腰部附近，與其 面部有相當距離乙節，亦與其等所辯：正在吹乾印泥之辯 詞不符，蓋若係要吹乾印泥，其等應係將選票就近於其等 面口部方易吹乾，然其等卻係將選票持拿於腰部附近位置 ，並與其等面部保持相當距離，顯非在吹乾印泥，綜上客 觀事實，已足認被告黃石龍、陳美雅、李雅靜、李順進、 陳信瑜、柯路加、伊斯坦大.貝雅夫.正福、柯路加等7人 確實均有洩露選票內容之意圖及行為，其等辯稱：並無亮 票行為及犯意等語，均不足採。至於被告許崑源部分，從 前揭照片所顯示之各次投票舉動，其均是在離開圈票處時 ，即已摺疊上選票乙情業述如前，且未見其有任何將選票 置於監察員可得而知之狀態之行為，是依據客觀事實，難 認其有任何亮票行為，故其辯稱：伊本來就是要投票給自 己，並無亮票犯意及行為等語，尚非不可採信。七、被告黃石龍、陳美雅、李雅靜、李順進、陳信瑜、柯路加、 伊斯坦大.貝雅夫.正福等7人，雖有前揭洩露選票內容之意 圖及行為，然仍應探究該行為是否應受刑法第132條第1項公 務員洩漏國防以外秘密文書罪規範如下：
（一）罪刑法定主義部分
１、現行我國法律明定之投票權人於行使投票過程中將圈選內容 出示他人（即俗稱之亮票，以下以就被告之行為簡稱為亮票 ）刑事處罰條文，有總統副總統選舉罷免法第59條第2項、 第91條規定：「選舉人圈選後不得將圈選內容出示於他人。 」、「違反第59條第2項或第74條第3項規定者或有第61條第 1項各款情事之一經令其退出而不退出者，處2年以下有期徒 刑、拘役或科新臺幣20萬元以下罰金。」，公職人員選舉罷 免法第2條第2款、第63條第2項、第105條規定：「本法所稱 公職人員，指下列人員：一、中央公職人員：立法院立法委 員。二、地方公職人員：直轄市議會議員、縣（市）議會議 員、鄉（鎮、市）民代表會代表、直轄市長、縣（市）長、 鄉（鎮、市）長、村（里）長。」、「選舉人圈選後，不得 將圈選內容出示他人。」、「違反第63條第2項或第88條第2
項規定或有第65條第1項各款情事之一，經令其退出而不退 出者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣20萬元以下罰 金。」，上開規定，或明文處罰選舉人於總統、副總統選舉 時之亮票行為，或明文處罰選舉人於直轄市議會議員選舉時 之亮票行為，惟就直轄市議會議員於直轄市議會議長、副議 長選舉時之亮票行為，並無處罰明文；而刑法妨害投票罪章 （刑法第142條至148條），對刺探投票內容者，於刑法第14 8條規定：「於無記名之投票，刺探票載之內容者，處300元 以下罰金。」處罰之，對亮票行為，則亦無處罰明文。２、按刑法第1條所定罪刑法定主義，係限制刑法之適用或解釋 ，不得超出法條文字所容許之範圍。我國刑法妨害投票罪章 （刑法第142條至148條），除就違反投票行為之純潔性、反 社會性、可責性高之考量，對投票權人有所刑罰規定外，其 餘規定均係就防阻強暴、脅迫、金錢、詐術、利誘、干擾、 刺探等外部因素所為處罰，一則積極使投票權人得自由行使 投票權、二則使投票事務不受非法之妨害，以確保投票之正 確與公正，側重保護「個人」法定政治投票權行使之意涵甚 明，因此反應在該罪章，係就他人之刺探投票內容者有處罰 明文（刑法第148條），而就亮票行為者無處罰明文；且現 行我國法律僅針對公職人員（候選人）選舉及總統、副總統 選舉，明定亮票行為之犯罪構成要件，基於「明示其一，排 除其他」法理，立法上並未將直轄市議會正、副議長選舉之 亮票行為認係犯罪行為；又「刑法第132條第1項以公務員洩 漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息 或物品者，構成本罪，至其所洩漏或交付者是否為職務上所 知悉或持有者，並非所問。」（最高法院100年臺上字第642 2號刑事判決意旨參），依此，公務員對於機密事件，無論 是否主管事務均不得洩漏，市議員於「其他選舉」時有亮票 行為，或其他具有公務員身分者於行使公職人員選舉及總統 、副總統選舉投票時有亮票行為，如認該選票係屬「應秘密 文書」，其等將同時構成刑法第132條第1項之罪（法定刑為 3年以下有期徒刑），此時，公職人員選舉罷免法第105條、 總統副總統選舉罷免法第91條即形同具文；而不具公務員身 分之選民，於行使公職人員選舉及總統、副總統選舉投票時 ，亦屬行使其等投票權身分所進行之投票「職務（源於其係 投票權人之職權）」，其等若有亮票行為，是否亦有涉犯刑 法第132條第3項之非公務員洩漏國防以外秘密文書罪，致有 明顯混亂法律適用情形。是前揭被告上開亮票行為，於刑法 妨害投票罪章及特別法總統副總統選舉罷免法、公職人員選 舉罷免法均未規範情況下，卻以凟職罪章之刑法第132條第1
項公務員洩漏國防以外秘密文書罪規範之，自與罪刑法定主 義有違。
（二）議長、副議長選票圈選內容，是否為刑法第132條第1項規 範之國防以外之「秘密」
１、按我國刑法關於秘密保護之規範，有外患罪章之刑法第109 條洩漏交付國防秘密罪、第110條公務員過失洩漏交付國防 秘密罪（屬於對國家國防安全性法益之保護），瀆職罪章之 刑法第132條洩漏國防以外之秘密罪（屬於對於國防以外而 與國家政務或事務上具有利害關係之秘密之保謢），妨害秘 密罪章之刑法第316條洩漏業務上知悉他人秘密罪、第317條 洩漏業務上知悉工商秘密罪、第318條洩漏職務上工商秘密 罪（屬於對於私人秘密之保護）等不同類型規範。且按刑法 第132條第1項所謂「應秘密」者，係指文書、圖畫、消息或 物品等與國家政務或事務上具有利害關係而應保守之秘密者 而言，自非以有明文規定為唯一標準。查個人之車籍、戶籍 、口卡、前科、通緝、勞保等資料及入出境紀錄或涉個人隱 私或攸關國家之政務或事務，均屬應秘密之資料，公務員自 有保守秘密之義務（最高法院91年度臺上字第3388號判決意 旨參照）；又「司法院發行之司法研究年報第16輯『改進妨 害秘密罪裁判之研究』之研究員亦認：『刑法第132條之罪 ，行為之客體，須屬國防以外而與中華民國國家政務或事務 有『利害』之事項，而侵害國家法益者為限，不應無限度擴 張』（見司法研究年報第16輯中冊第1042頁）」。則自保護 法益觀點，及刑法第132條規定係以概括式之方式，與刑法 第109條國防祕密互為對應，刑法第132條所保護之法益為國 家法益，保護之客體當係指與國家政務或事務之處理具有利 害關係，不能對外流通或對無權限者流通之公務秘密；又由 最高法院上開判決意旨觀察，所例示之車籍、戶籍、口卡、 前科、通緝、勞保等國防以外「應秘密之資料」，其共通點 均為國家所產生而為公務員持有之事項，則刑法第132條第1 項之適用範圍，自應當不及個人獨有之事項或個人與國家雙 方皆有權利保有之事項，而由個人對外洩漏之情形。２、前揭被告固有上開亮票行為。惟其等之選票圈選內容，在未 投入票匭前、投入票匭時，均為僅個人自主決定意思產生、 持有之過程，國家無從知悉該圈選內容，而於投入票匭後、 甚且完成開票程序後，亦因本件投選舉採「無記名」投票， 國家亦無從知悉該圈選內容，顯見前揭被告就本件議長、副 議長選舉之選票圈選內容，為個人自主決定事項之表示，非 為國家持有、知悉之公務秘密；且在選票上圈選特定之支持 者，為選舉人主觀自主決定意思之展現，於圈選完成時，即
成為既定事實，該選票之內容並不因提前揭露，或開票時始 行揭露，而影響該已為支持某候選人意思表示之展現，對選 舉之實質結果並無影響，亦對國家政務無明顯利害影響可言 ；又刑法所保護之「文書秘密」之意義，係基於該文書內容 所隱藏之訊息與國家政務、事務具有利害關係之本質，將已 圈選完成之選票提前揭露內容，並不影響支持者意思表示之 展現及選舉之實質結果，業如前述，顯見本件選舉真正與國 家政務相關者，應係以外力介入影響投票選舉意志抉擇之情 況，即為刑法妨害投票罪章第142條至第145條規範之妨害投 票自由罪、投票受賄罪、投票行賄罪或利誘投票罪，而非提 前揭露已完成圈選之選票內容。
（三）採行無記名投票方式，是否因此使投票內容具有與「國家 政務或事務」之處理具有利害關係之公務秘密
１、按「直轄市議會、縣（市）議會置議長、副議長各一人，鄉 （鎮、市）民代表會置主席、副主席各一人，由直轄市議員 、縣（市）議員、鄉（鎮、市）民代表以無記名投票分別互 選或罷免之。但就職未滿一年者，不得罷免。」、「本會置 議長、副議長各一人，由本會議員以無記名投票分別互選或 罷免之。但就職未滿一年者，不得罷免。」，地方制度法第 44條第1項、99年10月8日訂定之高雄市議會組織規程第7條 分別定有明文；因之，本件高雄市議會議長、副議長，係以 無記名投票方式行之。
２、選舉舉行方式，本乎不受干擾及公平對等之基本要求，乃以 普通（亦即以票選之方式）、平等（票票等值）、無記名（ 避免干擾與事後困擾，故不允許他人刺探）方式行之，因之 ，無記名投票為選舉方式之一，其制度設計，係基於憲法保 障國民參政權及表現自由之要求之規定，其目的則著重對於 投票權人投票意向之保護，使投票權人得以在自由意志下投 票予其所囑意之候選人，不因受外力之干涉而影響其投票權 之自由行使，因此，為確保無記名投票之秘密性，刑法妨害 投票罪章乃設有第148條妨害投票秘密罪明文；且一般選舉 之選舉人係以概括、普遍方式明定選舉權人資格（見憲法第 130條、公職人員選舉罷免法第14條規定：中華民國國民年 滿20歲者，有依法選舉之權。），是該種選舉所選出之公職 人員，因係為代表人民行使政治權力，故立法上對投票權如 何行使之細節，莫不透過選舉法律巨細靡遺詳加規範，俾使 憲法上所保障人民選舉權獲得充分保障；而總統副總統選舉 罷免法、公職人員選舉罷免法有將圈選內容出示他人之處罰 規定，顯因於總統副總統、公職人員之職權事關人民民主權 力之行使，基於選賢與能、投票權隱私及投票自主性之考量
，因此，直接明文規定「以普通、平等、直接及無記名單記 投票法行之」（見總統副總統選舉罷免法第2條、公職人員 選舉罷免法第3條第1項），基於民主政治常軌運作順暢，使 選舉公平性得以發揮，不許個別選民將個人投票意向於投票 中即對外透露，以防止暴力、賄選等影響選舉公平性之因素 不當介入選舉，因之，公職人員選舉罷免法第105條、總統 副總統選舉罷免法第91條定有「選舉人圈選後，將圈選內容 出示他人」之刑事處罰明文，而課予一般有投票權之國民有 保守投票內容之義務；然民意機關正、副議長（正、副主席 ）之選舉，係由已當選之議員中選出代表，並非一般人民選 舉公職人員或總統、副總統，民意機關選出之正、副議長（ 正、副主席）職務之性質，通常係關於民意機關將來議堂內 議事指揮暨議會對外之代表，對內綜理各該議會、代表會會 務（地方制度法第44條第2項參照），其權源來自於議會內 部成員（議員）之授予，本件高雄市議會正副議長，其職權 為議堂內議事指揮、綜理議會事務，對外為議會代表，其產 生實屬地方議會之內部人選推舉事務，非必然須以憲法為保 障國民參政權及表現自由而設計之無記名投票方式為之，此 亦可由同一性質之職權更為重要性、對國家政務影響性更大 之國會議長（立法院院長、副院長）選舉，依立法院職權行 使法第3條規定：「立法院每屆第一會期報到首日舉行預備 會議，進行委員就職宣誓及院長、副院長之選舉。」、立法 委員互選院長副院長辦法第7條規定：「立法委員互選院長 、副院長投票及開票辦法另定之。」及立法委員互選院長副 院長投票及開票辦法，均未規定為無記名投票，可見一斑， 並恰可說明何以公職人員選舉罷免法第105條、總統副總統 選舉罷免法第91條明文規定「選舉人圈選後，將圈選內容出 示他人」刑事處罰之立法目的。是本件高雄市議會正、副議 長選舉，為地方議會內部人選推舉事務，並受政黨政治與責 任政治所規範，與一般人民選舉公職人員或總統、副總統， 使之代表人民行使政治權力不同，雖係以無記名投票方式行 之，該投票內容仍非屬與「國家政務或事務」之處理具有利 害關係之公務秘密。
八、綜上所述，被告黃石龍、陳美雅、李雅靜、李順進、陳信瑜 、柯路加、伊斯坦大.貝雅夫.正福等7人，將其對第一屆高 雄市議會議長、副議長選舉圈選內容，置於監察員可得而知 之狀態之行為，依罪刑法定主義，於刑法妨害投票罪章及特 別法總統副總統選舉罷免法、公職人員選舉罷免法，均未有 規範明文；且刑法第132條第1項保護之法益為國家法益，保 護之客體係指與國家政務或事務之處理具有利害關係，不能
對外流通或對無權限者流通之「公務秘密」，前揭被告所為 選票圈選內容，非為國家持有、知悉之公務秘密，其提前揭 露該選票內容，對選舉之實質結果並無影響，亦對國家政務 無明顯影響；又無記名投票為選舉方式之一，其目的係為保 護國民參政權及表現自由不受干擾，得以自由表達，除有處 罰「選舉人圈選後，將圈選內容出示他人」之刑事明文，並 非課予投票權人有保守投票內容之義務，地方議會正副議長 選舉，屬地方議會之內部人選推舉事務，並受政黨政治與責 任政治所規範，縱以無記名投票方式行之，該投票內容仍非 屬與「國家政務或事務」之處理具有利害關係之公務秘密； 是被告被告黃石龍、陳美雅、李雅靜、李順進、陳信瑜、柯 路加、伊斯坦大.貝雅夫.正福等7人之亮票行為，尚與刑法 第132條第1項公務員洩漏國防以外秘密文書罪構成要件有間 ，自不得以上開罪名相繩，均屬不罰。至於被告許崑源部分 ，經查並無疑似亮票之行為業述如前。從而，本件自應就被 告黃石龍、陳美雅、許崑源、李雅靜、李順進、陳信瑜、柯 路加、伊斯坦大.貝雅夫.正福等8人，均為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官李明昌到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 4 日