臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度上易字第340號
上 訴 人
兼反訴原告 高春菊
訴訟代理人 丁玉雯律師
複代理人 黃大中律師
被上訴人
兼反訴被告 方惠萍
上列當事人間因債務人異議之訴等事件，上訴人對於民國102 年
8 月30日臺灣高雄地方法院102 年度訴字第1489號第一審判決提
起上訴，並為反訴，本院於103 年3 月5 日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
上訴及反訴均駁回。
第二審及反訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
甲、程序事項：
按於某法律關係之成立與否有爭執，而本訴裁判應以該法律 關係為據者，或就同一訴訟標的有提起反訴之利益者，雖未 經他造同意，亦得提起反訴，民事訴訟法第446 條第2 項但 書第1 款、第2 款分別定有明文。前者係指提起中間確認之 訴；後者係指訴訟標的同一，且不延滯訴訟及妨害他造之防 禦，對於當事人間紛爭之一次解決及訴訟經濟有利之情形而 言。又對於合夥之執行名義，實質上即為對全體合夥人之執 行名義，故司法院院字第九一八號解釋「原確定判決，雖僅 令合夥團體履行債務，但合夥財產不足清償時，自得對合夥 人執行」。是實務上尤無於合夥（全體合夥人）之外，再列 某一合夥人為共同被告之理。惟合夥人退夥後，對於其退夥 前合夥所負之債務，依民法第690 條雖仍應負責，然已不具 有合夥人身分，則於其退夥後，以合夥團體為原告，提出與 其退夥前合夥事務有關之訴訟，雖由執行事務之合夥人代表 合夥團體，但無從基於任意訴訟擔當之法理，認該確定判決 之既判力、執行力可擴張及於已退夥之合夥人。是執行債權 人主張第三人為對合夥確定判決效力所及之人，如經第三人 否認，且形式上未能認定其為合夥人，自應對該第三人提起 訴訟，以取得執行名義。上訴人執原審法院100 年度鳳簡字 第353 號命全國不動產土地仲介實業行（下稱全國實業行） 合夥之假執行判決，主張被上訴人曾為合夥人之一，為該判 決效力所及，既經被上訴人爭執，提起本件債務人異議之訴 ，按之前揭說明，應認上訴人對於被上訴人應否負合夥給付 義務之同一訴訟標的有提起反訴之利益，且不延滯訴訟及妨
害他造之防禦，對於當事人間紛爭之一次解決及訴訟經濟有 利，應予准許。
乙、實體事項：
一、本訴部分：
㈠被上訴人主張：原審法院民國100 年度鳳簡字第353 號請求 確認本票債權不存在等事件，判決全國實業行、蔡蕙璟應連 帶給付上訴人新台幣（下同）500 萬元，並為假執行宣告。 上訴人持該假執行判決為執行名義（下稱系爭執行名義）， 主張全國實業行為合夥組織，已無任何財產供清償債務，而 伊為合夥人，聲請對伊之財產為執行，經執行法院以101 年 度司執字第52754 號強制執行事件受理，並扣押伊之股票變 賣在案（下稱系爭執行程序）。惟蔡蕙璟於98年4 月6 日係 以「全國不動產仲介企業行」（下稱全國企業行，於99年6 月8 日更名登記為全國實業行）名義簽發面額500 萬元本票 （下稱系爭本票）予上訴人，當時全國企業行縱為蔡蕙璟與 施勝民合夥經營，其後蔡蕙璟已將合夥股份轉讓與施勝民， 由施勝民獨資經營，與全國企業行並非同一法人格，權利主 體不同，合夥債務自不及於獨資商號。則伊嗣後於100 年6 月3 日登記為合夥人，已非同一合夥主體，無須為權利主體 變更前之合夥債務負責，故非系爭執行名義效力所及，上訴 人不得對伊財產聲請強制執行。上訴人經由系爭執行程序扣 押伊之股票變價得款522,088 元，已侵害伊之財產權。爰依 強制執行法第14條之1 、民法第184 第1 項、民事訴訟法第 247 條之規定，提起本件訴訟。並聲明：㈠系爭執行事件對 伊所為之強制執行程序應予撤銷；㈡上訴人應給付伊522,08 8 元及自101 年5 月16日起至清償日止，按年息5 ％計算之 法定遲延利息；㈢確認伊與全國實業行合夥關係不存在。（ 原審判決執行法院所為系爭執行程序除確定部分外，應予撤 銷，而駁回被上訴人其餘之訴；被上訴人受敗訴判決部分未 據上訴，已確定）。
㈡上訴人則以：全國實業行原為蔡蕙璟與施勝民合夥經營，其 後蔡蕙璟將合夥股份轉讓與鄭素珠，鄭素珠並經登記為全國 實業行之合夥人，依商業登記法第20條規定，即應對善意第 三人負擔合夥人責任，且全國實業行之組織現亦登記為合夥 ，被上訴人嗣後加入合夥，自應負擔其登記形式之合夥責任 ，並就其加入前，全國實業行對伊之合夥債務負連帶清償責 任等語，資為抗辯。
㈢原審判決執行法院101 年度司執字第52754 號強制執行事件 對被上訴人所為之強制執行程序除確定部分外，應予撤銷； 駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就原審判決其敗訴部分聲明
不服，上訴請求：⑴原判決不利於上訴人部分，應予廢棄； ⑵上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲 明：上訴駁回。
二、反訴部分：
㈠上訴人反訴主張：蔡蕙璟與施勝民於96年10月5 日成立合夥 契約，共同經營全國企業行，當時全國企業行固登記為蔡蕙 璟獨資，仍屬合夥組織，故蔡蕙璟於98年4 月6 日以全國企 業行名義簽發系爭本票時，全國企業行為合夥組織，嗣後於 99年6 月8 日改名全國實業行，其權利主體仍屬同一。而被 上訴人於100 年6 月3 日登記為全國實業行之合夥人，於同 年7 月12日至8 月8 日登記為負責人，依民法第690 條、第 691 條第2 項規定，就其加入前全國實業行合夥對伊之系爭 本票債務，應負合夥人之責任，即使其後退夥亦應負同一責 任。爰請求被上訴人給付500 萬元，及自99年4 月24日起至 清償日止，按週年利率百分之6 計算之利息；願供擔保聲請 准予宣告假執行。
㈡被上訴人則以：施勝民於97年2 月18日即因健康因素退出全 國企業行合夥，迄99年11月23日始與蔡蕙璟簽訂合夥契約書 ，再加入全國實業行，故蔡蕙璟係於98年4 月6 日以其獨資 之全國企業行簽立系爭本票予上訴人。嗣蔡蕙璟於100 年3 月4 日將其出資額轉讓施勝民，施勝民就受讓蔡蕙璟資金部 分，借用鄭素珠名義登記為合夥人，因鄭素珠無實質出資經 營，已變更為施勝民獨資經營，而為另一權利主體。又伊於 100 年6 月3 日登記為合夥人，同年8 月8 日退出合夥，復 未實際出資及共同經營，依民法第667 條規定，不是合夥人 ，非法院對全國實業行所發支付命令之效力所及等語，資為 抗辯。
三、兩造不爭執事項：
㈠原審法院100 年度鳳簡字第353 號請求確認本票債權不存在 等事件（下稱本票債權事件），判決全國實業行、蔡蕙璟應 連帶給付上訴人500 萬元，並為假執行宣告。上訴人持該假 執行判決為執行名義，聲請對被上訴人之財產為執行，執行 法院以系爭執行程序扣押被上訴人所有之中鋼公司等股票變 價，得款淨額合計538,598 元。本票債權事件嗣經原審法院 以101 年度簡上字第147 號判決駁回全國實業行之上訴、最 高法院駁回抗告確定。
㈡蔡蕙璟於98年4 月6 日以全國企業行名義簽發系爭本票予上 訴人。
㈢全國企業行於99年6 月8 日更名登記為全國實業行。 ㈣被上訴人於100 年6 月3 日至同年月22日登記為全國實業行
之合夥人；同年7月12日登記為合夥負責人。四、兩造爭執事項：
㈠蔡蕙璟於98年4 月6 日以全國企業行名義簽發系爭本票予上 訴人時，全國企業行係獨資或合夥組織？
㈡被上訴人加入合夥時，全國實業行係獨資或合夥組織？其時 全國實業行之權利主體與全國企業行或蔡蕙璟與施勝民間合 夥之全國實業行（下稱原合夥關係）是否同一？ ㈢被上訴人是否應就全國實業行依系爭執行名義應負之債務負 合夥人之責任？上訴人是否得持系爭執行名義對被上訴人之 財產為強制執行？
㈣系爭執行程序提事件對被上訴人所為之強制執行程序應否撤 銷？
㈤上訴人得否依民法第690 條、第691 條第2 項之規定，請求 被上訴人就全國實業行合夥債務，負清償責任？五、按現行商業登記法，並未規定由出名營業人登記為獨資營業 時，其他合夥人即視為隱名合夥人，上訴人究為隱名合夥抑 為普通合夥，端視上訴人與其他合夥人間之合夥契約內容而 定，尚不能以商業登記為獨資即認上訴人為隱名合夥人，謂 有民法第704 條第2 項之適用（最高法院65年台上字第2936 號判例參照）。合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之 契約，合夥人若只剩一人，則其存續要件即有欠缺，合夥關 係當然歸於消滅，自應解散而進行清算；第三人如於合夥關 係消滅後，再與該合夥人成立合夥關係之合意，亦屬另一契 約，不得援引原合夥契約作為新合夥關係之規範。又依民法 第667 條第1 項規定，稱合夥者，謂二人以上互約出資以經 營共同事業之契約。是合夥關係之存在與否，應就當事人有 無互約出資經營共同事業之客觀事實予以認定，至有無辦理 廠商登記，在所不問（最高法院64年台上字第1122號判例參 照）。又商業登記法第20條第1 項規定，商業設立登記後， 有應登記事項而未登記，或已登記事項有變更而未為變更之 登記者，不得以其事項對抗善意第三人。合夥已依商業登記 法第9 條第1 項為登記，而合夥人退夥者，依同法第10條尚 應於15日內將退夥事項為登記，其未為退夥登記者，按諸同 法第13條第1 項即不得對抗善意第三人。至本院41年臺上字 第113 號判例，所謂合夥人之聲明退夥，衹須具備民法第68 6 條所規定之要件，即生退夥之效力，不以並須公開表示及 予善意第三人得知之機會為限，係指合夥未依商業登記法登 記之情形而言，若業經依法登記之合夥，其退夥則非登記， 不生對抗善意第三人之效力（最高法院49年台上字第1840號 判例參照）。經查：
㈠蔡蕙璟於98年4 月6 日以全國企業行名義簽發系爭本票予上 訴人，及被上訴人係於100 年6 月3 日始登記為全國實業行 之合夥人，當時另一合夥人為許林來治；全國實業行於99年 11月25日登記為蔡蕙璟、施勝民2 人之合夥組織，於100 年 3 月4 日變更合夥人為鄭素珠與施勝民，有商業登記本可稽 （見影印之執行卷，下同），且為兩造所不爭執。惟被上訴 人主張：鄭素珠並未實質出資，亦未共同經營合夥事業，非 合夥人，故100 年6 月3 日全國實業行實際上已是施勝民獨 資經營等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。 ㈡據鄭素珠於101 年10月8 日原審法院101 年度簡上字第147 號本票債權事件審理中，就其受讓蔡蕙璟對全國實業行股份 之事實證稱：我沒有擔任全國實業行的合夥人，也沒有拿錢 出資，沒有分紅，我做到100 年5 月就離開；我只是借名登 記，當時剛到公司什麼都不懂，是施勝民拿我的身分資料去 登記（同案筆錄，見本院卷122 至127 頁）。上訴人則就蔡 蕙璟於100 年2 月17日以41萬元將其在全國實業行4 分之1 之股份轉讓與鄭素珠，於同年3 月4 日辦理鄭素珠為合夥人 之商業登記之行為，另案對鄭素珠與蔡蕙璟提起確認無效或 請求撤銷之訴訟，主張其間並無交付轉讓價金，亦無轉讓合 意等語，並經本院以102 年度上易字第109 號判決認係施勝 民向蔡蕙璟購買合夥股份，而借用鄭素珠名義登記為該部分 股份之合夥人（本院卷157 至160 頁）。此部分事實為上訴 人所不爭執而提出該判決並予以援用判決理由（本院卷120 至121 頁）。足認鄭素珠於同年3 月4 日登記為全國實業行 合夥人，實際上並無出資，與施勝民間亦無擔任合夥人共同 經營之合意，即無互約出資經營共同事業之客觀事實，揆諸 前揭說明，其與施勝民間並不存在合夥契約關係。此時全國 實業行合夥人僅剩施勝民一人，則其存續要件即有欠缺，合 夥關係當然歸於消滅，自應解散而進行清算。則被上訴人於 合夥關係消滅後，於100 年6 月3 日登記為全國實業行之合 夥人，固仍延用同一實業行名稱，亦屬另一契約關係，非得 認係蔡蕙璟與施勝民間之原合夥契約關係，並援引作為新合 夥關係之規範。從而，堪認被上訴人主張其非系爭執行名義 效力所及，核屬有據。
㈢上訴人主張，鄭素珠既登記為合夥人，其與施勝民間內部之 借名登記關係不得對抗善意第三人。惟上訴人係於98年4 月 6 日取得系爭本票，其與全國企業行合夥為交易之時間點在 鄭素珠登記為合夥人之前，並無因信賴鄭素珠登記為合夥人 之事實而與合夥為交易，且因登記不實將受損害之情。是上 訴人主張全國實業行自96年10月5 日原合夥關係成立時，迄
被上訴人登記為合夥人之時，始終為合夥組織，即無所據； 其請求被上訴人應依民法第690 條、第691 條第2 項規定， 就全國企業行合夥之系爭本票債務負合夥人清償責任，亦無 理由。
六、綜上所述，系爭執行名義之效力並不及於被上訴人，被上訴 人亦無依合夥關係負清償系爭本票債務之義務。是被上訴人 依強制執行法第14條之1 第2 項規定提起債務人異議之訴， 主張上訴人不得持系爭執行名義對被上訴人之財產聲請強制 執行，為有理由。原審就系爭執行程序已經對扣押之被上訴 人股票變價部分，為被上訴人敗訴之判決，未據被上訴人聲 明不服；其餘為被上訴人勝訴判決部分，核無不合。上訴人 就原審判決其敗訴部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予 廢棄，核無理由，應予駁回其上訴。上訴人反訴請求被上訴 人清償系爭本票債務，為無理由，其假執行之聲請亦失所附 麗，應併予駁回。又兩造其餘爭點及攻擊、防禦方法，核與 終局判決結果不生影響，爰不逐一論述；兩造間關於系爭本 票債權之原因關係是否存在之爭執，既經另案判決確定，非 本件所得審究，附此敘明。
據上論結，本件上訴及反訴均為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 26 日
民事第二庭
審判長法官 許明進
法 官 黃國川
法 官 謝肅珍
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 3 月 26 日
書 記 官 黃月瞳
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。