臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度上易字第317號
上 訴 人 孫吉群
訴訟代理人 林易玫律師
被 上訴人 下寮祖廳
法定代理人 孫啟禎
孫天雀
孫在發
孫啟芳
訴訟代理人 楊雪貞律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國102 年7 月26
日臺灣高雄地方法院102 年度訴字第267 號第一審判決提起上訴
，經本院於103 年3 月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人與孫慶祥、孫木龍、孫港山、孫郭網壽 、李金珍、孫憲達、孫怡嫣、黃雪珠、孫能、孫莊玉花、孫 登滿、孫在發、孫蔡綉絹、孫銘麟、王健傳、孫水永、孫木 麟、孫木章、蔡金水、蔡金保、孫興忠、孫士敏（以下合稱 孫慶祥等22人）、孫英顯、孫敏展共有高雄市○○區○○段 ○000 地號土地（下稱系爭土地），並因坐落於系爭土地上 之孫家祖廳（下稱舊祖廳）漏水，而同意整修舊祖廳，詎被 上訴人於民國101 年7 月間未經徵得系爭土地共有人同意， 即擅自拆除舊祖廳，在附圖編號A 所示150 平方公尺土地上 ，另興建鋼筋混凝土造之未辦保存登記2 層樓房1 棟（下稱 系爭房屋），而無權占用系爭土地，自應將系爭土地返還予 全體共有人，為此爰依民法第767 條、第821 條規定，為全 體共有人之利益，提起本件訴訟等情。並於原審聲明：㈠被 上訴人應將坐落於系爭土地上之系爭房屋拆除，將附圖編號 A 所示150 平方公尺之土地返還上訴人及其他全體共有人。 ㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：否認被上訴人性質上為非法人團體，被上訴 人不具實施訴訟權能之當事人能力，本件起訴為不合法。如 認上訴人起訴為合法，則被上訴人基於孫姓家族成員之共同 意願拆除漏水之舊祖廳，歷經7 年募款，由附件「興建基金 名冊」所示之孫姓家族成員（下稱附件所示成員）集資起造 系爭房屋，並經系爭土地共有人孫蔡來有、孫木龍、孫黃靜 嬋、孫英顯、孫英祥、孫水永、孫李鳳玉、孫登在、孫登義 、孫登滿、孫在發、孫萬清、孫士敏等13人（以下合稱孫蔡
來有等13人）捐地建屋，該房屋即為附件所示成員之公同共 有財產，且具占有使用系爭土地之合法權源，被上訴人尚無 權拆除系爭房屋等語置辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人不服提起 上訴，於本院聲明：㈠被上訴人應將坐落於系爭土地上之系 爭房屋拆除，將附圖編號A 所示150 平方公尺之土地返還上 訴人及其他全體共有人。㈡願供擔保，請准宣告假執行。被 上訴人則聲明：上訴駁回。（上訴人於二審追加被告孫啟芳 之訴，業經本院於103 年2 月25日以追加之訴不合法為由， 裁定駁回確定在案，見本院卷第149 頁）。
四、本件不爭執事項：
㈠上訴人、孫英顯、孫敏展及孫慶祥等22人分別共有系爭土地 。
㈡上訴人、孫英顯、孫敏展及孫慶祥等22人就系爭土地未訂立 分管協議。
㈢系爭房屋為未辦保存登記之鋼筋混凝土2 層樓建物，占地15 0 平方公尺，係由附件所示成員共同出資起造。 ㈣孫慶祥等22人曾出具同意書，同意孫家祖廳原址修建，並將 上開事項委由訴外人孫啟禎、孫天雀、孫在發、孫啟芳等人 （以下合稱孫啟禎等4 人）辦理。
㈤系爭房屋現供附件所示成員作為宗廟祭祀使用。 ㈥系爭房屋占地面積大於原孫家祖廳占地面積。五、本件爭點為：㈠被上訴人是否為非法人團體？㈡被上訴人有 無拆除系爭房屋之處分權？㈢系爭房屋有無合法權源占用如 附圖A 所示土地？㈣上訴人依民法第767 條、第821 條規定 ，請求被上訴人拆除系爭房屋，並返還所占用之土地予全體 共有人，有無理由？茲分述如下：
㈠被上訴人是否為非法人團體？
⒈按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力， 民事訴訟法第40條第3 項固有明定。惟該條項所謂非法人之 團體設有代表人或管理人者，必須有一定之名稱及事務所或 營業所，並有一定之目的及獨立之財產者，始足以當之。有 最高法院64年台上字第2461號判例可資參照。又祭祀公業係 為祭祀祖先發揚孝道，延續宗族傳統，及健全祭祀公業土地 管理，促進土地利用，增進公共利益，由設立人捐助財產而 成立之團體，其派下員依規約定之，如無規約者，則為設立 人及男系子孫，並應設立管理人，以管理祭祀公業財產，對 外代表祭祀公業，此觀諸祭祀公業條例第1 條、第3 條第1 款、第4 條及第22條規定至明，是於96年12月12日祭祀公業 條例公布施行前已成立之祭祀團體，在未依法辦理設立登記
前，是否具備非法人團體地位，即應視其成員產生方式、成 員間有無組織結社之合同意思、該團體有無可供管理之獨立 財產，及有無以該團體名義對外為法律行為之外觀事實存在 等要素為斷。此外，未依祭祀公業條例成立祭祀公業法人， 或依民法成立財團法人之祭祀公業土地，僅屬亡者派下子孫 公同共有祀產之總稱，本身並無權利能力，不能為權利主體 ，均合先敘明。
⒉上訴人主張被上訴人係屬祭祀公業型態之一種，係以宗族財 產為中心組成之團體，內部以孫姓宗族為團體成員，每年聚 會辦理祭祀事宜2 次，並於每年農曆4 月26日由上任爐主以 擲筊之方式，選出下屆爐主，並由訴外人孫啟芳向孫姓宗親 集資後，以被上訴人名義與訴外人吳大山簽立承攬契約，興 建系爭房屋，足見被上訴人係有當事人能力（見本院卷第83 頁、第88至89頁）等語。惟被上訴人否認之，並辯稱：孫姓 家族並無派下員名冊可稽，亦從未召開派下員大會，或為任 何開會、決議行為，至於每年定期祭祀聚會，則僅係單純之 事實行為。又孫姓家族之後代子孫見祖廳漏水，遂分7 年募 款修建祖廳，並按捐款人姓名、捐款數額作成如附件所示之 興建基金名冊，系爭房屋興建完成後，既未成立管理委員會 ，亦未編列財產清冊以為管理，「下寮祖廳」僅為供奉神明 、祖先之處所，並非非法人團體，亦不具當事人能力等語置 辯（見本院卷第81頁、第83至84頁、第89頁、第75頁）。 ⒊經查：
⑴上訴人固主張被上訴人係由附件所示成員組織設立，每年聚 會2 次舉行祭祀，並於每年農曆4 月26日以擲筊方式選出下 屆爐主，而設有管理人，代表被上訴人對外為意思表示行為 云云。惟興建系爭房屋所需經費係由訴外人孫啟芳於94年農 曆2 月3 日宗族聚會祭祝祖先時，以擴音器當場向宗親提議 收取，非經孫肇盾派下全體宗親開會決議為之，為兩造所不 爭執（見本院卷第88頁），再依下寮祖廳興建基金名冊所載 文義可知，附件所示成員乃出資共同興建系爭房屋之人，上 訴人亦以孫肇盾派下二房子孫之身分，列名出資人之一（見 原審卷第103 頁），惟附件所示成員尚非訴外人即兩造先祖 孫肇盾派下之全體宗親，業據被上訴人陳明在卷，且為上訴 人所不爭執（見本院卷第83頁），堪認系爭房屋非由孫肇盾 派下之全體宗親共同出資興建。本件復查無被上訴人派下員 名冊，或有何召開派下員大會之事實存在，參以上訴人陳稱 ：孫姓家族成員於每年春秋兩季聚會之主要目的在祭祀祖先 ，由爐主擔任主持人，惟爐主未曾以召集人名義召開宗親會 議，亦未曾向宗親收任何費用（見本院卷第88頁）乙情，及
證人即孫肇盾派下子孫孫天雀證稱：「祖廳對外並無代表人 」（見原審卷第198 頁）；證人即孫肇盾派下第四房子孫孫 啟禎證稱：「我們有一個爐主，每年都會擲筊，一年換一次 ，…祖廳的費用都是由他處理」（見原審卷第194 頁）等語 ；證人即上訴人叔父孫慶祥證稱：「祖廳有請一個人清掃， …但沒有一個組織，大家各做各的，很零散」、「有關捐獻 、祭拜或神明生日的事情，都是由爐主處理，要找誰拜拜， 也是爐主在處理」（見原審卷第196 、197 頁）等語以觀， 足見孫肇盾派下宗親固有定期舉辦祭祀，並擲筊決定主理下 年度祭祀、拜拜事宜人選（即爐主）之事實行為，然並無召 集孫肇盾派下全體宗親開會，並議決推選管理人，或設立組 織管理宗親共有財產之意思表示行為存在，尚難認被上訴人 係由孫肇盾派下宗親，或由附件所示成員經組織結社之合同 意思所組成。
⑵又訴外人孫蕃薯於53年間召集孫菼公四子肇盾公派下宗親捐 款商議興建祠堂奉祀祖先牌位，名為下寮祖廳，前廳由訴外 人孫先光公之長子浮公、次子京公所得派下子孫奉祀，每房 輪流點香1 個月，有兩造不爭執形式上真正之第一代至第九 代族譜、相片在卷可稽（見原審卷第108 至112 頁），並有 證人孫啟禎證稱：「下寮祖廳是代表我們祖先往生了，在下 寮祖廳祭拜，即如附圖所示建物」；證人孫慶祥證稱：「祖 廳是蓋了用來祭祀祖先」等語為憑（見原審卷第193 頁、第 196 頁），可見「下寮祖廳」係指由孫蕃薯所召集之孫肇盾 派下宗親集資興建，用以奉祀祖先牌位之加強磚造1 層樓房 屋（即舊祖廳），乃一祭祀廳堂之名稱。再者，「下寮祖廳 」所占用之系爭土地乃上訴人與孫慶祥等22人分別共有，其 中共有人蔡金保、蔡金水並非孫姓家族成員之事實，為兩造 所不爭執（見本院卷第154 、155 頁），足認系爭土地並非 孫肇盾派下全體宗親共有之財產。參諸證人孫啟禎證稱：「 祭拜用的金錢是私人買的，水電費是大家一起分擔」、「今 年的爐主是訴外人孫丁貴，祖廳的費用都是由他處理」等語 （見原審卷第193 、194 頁）；證人孫慶祥證稱：「維護祖 廳的費用是大家出資，…之前是由訴外人孫明趂管理，現在 是他太太在收，交給訴外人孫在發拿去存入銀行，要用的時 候再由孫在發去領…」等語（見原審卷第196 頁）；證人孫 天雀證稱：「興建系爭房屋剩下的錢，是要捐給祖廳及神明 廳使用」、「大家有共識，將剩下的錢交給孫明趂的太太」 等語（見原審卷第198 頁）；證人即孫肇盾派下子孫孫在發 證稱：「現在還有剩的錢，沒有錢才會再捐」等語（見原審 卷第200 頁）可知，關於祭祀、維護舊祖廳及系爭房屋所需
費用，係由孫肇盾派下宗親出資一起分擔，並委由其中一名 宗親成員代為保管，按實際支出情況領用金錢，待現金用盡 再向宗親募款，前述流動資金既非以被上訴人名義立帳，更 無獨立會計制度或管理運用資金之相關計畫，故孫肇盾派下 全體宗親之共有財產，除前述53年間集資起造之舊祖廳外， 要無其他特定資產存在，兩造復不爭執舊祖廳已於101 年7 月遭全部拆除而消滅，本件尚難認被上訴人有何可供管理之 獨立財產存在。
⑶上訴人另主張附件所示成員推舉孫天雀、孫啟禎、孫在發及 訴外人孫啟芳（以下合稱孫天雀等4 人）對外代表被上訴人 ，系爭房屋即被上訴人所管理之獨立財產云云，固據其提出 同意書1 份為憑（下稱系爭同意書，見原審卷第107 頁）。 惟依系爭同意書記載「…經土地所有權人與眾宗親同意，原 址集資修建，並全權委任祖廳代表孫天雀、孫啟禎、孫在發 、孫啟芳處理條建事宜」等語，及孫慶祥等22人於同意人欄 用印之事實，僅能推知孫慶祥等22人有授權孫天雀等4 人代 理修建舊祖廳情事，而系爭房屋起造事宜，係由熱心鄉里之 宗親即孫天雀等4 人出面推動，由孫明趂代為保管捐款之事 實，則有證人孫啟禎證稱：「孫天雀等4 人只是負責聯絡及 服務宗親，…只是比較有在管事情的人熱心出來服務幫忙」 等語（見原審卷第194 頁）；證人孫天雀證稱：「因為祖廳 老舊，孫天雀等4 人比較閒，要跑腿蓋祖廳」等語（見原審 卷第199 頁）；證人孫在發證稱：「孫天雀等4 人比較空閒 ，所以讓他們處理蓋祖廳的事」等語（見原審卷第201 頁） ；及證人孫明趂證稱：「蓋祖廳的事務是由跑腿的人找大家 來商量，…是推薦比較空閒的人即孫天雀等4 人…出來幫忙 處理事情」、「蓋祖廳要有基金，是由我規劃，在拜拜的時 候收錢當基金，我中風後，由我太太記帳，再把錢拿給孫在 發」等語（見原審卷第203 頁）為憑，上訴人復未舉證證明 附件所示成員有何集會推舉孫天雀等4 人為其對外代表人之 情事存在，自難僅憑系爭同意書遽謂附件所示成員有何結社 成立非法人團體之認識，或召開會議推選孫天雀等4 人為對 外代表人之意思合致。此外，系爭房屋乃附件所示成員集資 起造，由附件所示成員按其出資比例共有，非屬孫肇盾派下 之全體宗親共有之事實，業經本院審認如前，而孫蔡來有等 13人雖同意捐地興築系爭房屋，惟迄未辦理其所持有系爭土 地應有部分移轉登記事宜，有捐贈芳名錄、土地登記謄本為 憑（見原審卷第129 頁、第19頁），益徵系爭房屋及其坐落 基地均非被上訴人所有，更非被上訴人管理之獨立財產，上 訴人猶執前詞主張被上訴人有可資管理之獨立財產存在，核
與前開事實不符，洵非可採。
⑷至於上訴人主張被上訴人有以「下寮祖廳」名義委託訴外人 吳大山興築系爭房屋之交易行為存在云云，雖經上訴人提出 南汕里下寮祖廳改建工程契約書暨立面圖1 份為憑（見本院 卷第56頁），但查上開契約書之簽約人欄為空白，僅憑該書 面實無從推知締約當事人，證人即興建系爭房屋之包商吳大 山雖證稱：系爭房屋是孫氏家族大房、二房、三房、四房同 意興建（見本院卷第60頁背面）等語，然而附件所示成員非 即孫肇盾派下之全體宗親，又系爭房屋或舊祖廳所祭祀者， 乃孫肇盾派下之祖先，非僅附件所示成員祖先等情，業經本 院審認如前，本件自無從逕以附件所示成員之對外交易行為 ，援為孫肇盾派下全體宗親有組織結社合同意思之依據，上 訴人前開主張尚乏證據證明，而不可採。
⒋綜上所述，「下寮祖廳」既乏組織成員以結社之意思共同設 立，亦未經召集成員推舉對外代表人，更無獨立之財產，自 非民事訴訟法第43條第3 項所謂之非法人團體。 ㈡被上訴人非屬非法人團體，即欠缺當事人能力，依民事訴訟 法第249 條第1 項第3 款規定，上訴人對被上訴人提起本件 訴訟，即不合法，本院再無審究爭點㈡㈢㈣所示事項之必要 ，附此敘明。
六、綜上所述，上訴人主張依民法第767 條、第821 條規定，請 求被上訴人拆除系爭房屋，並將所占用如附圖編號A 所示， 面積150 平方公尺之土地返還予全體共有人，其起訴為不合 法，原審以實體上之理由為上訴人敗訴之判決，其理由雖有 不當，但結論並無二致，仍應予以維持。上訴意旨指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 26 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥
法 官 劉定安
法 官 賴文姍
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 103 年 3 月 26 日
書 記 官 王秋淑