臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度侵上訴字第8號
上 訴 人
即 被 告 曾周南
選任辯護人 呂郁斌律師
楊岡儒律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度
侵訴字第57號中華民國102 年11月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第11441 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○曾於民國97年間承攬代號0000-000000 成年女子（姓 名及年籍均詳卷，下稱Ｃ女）位於高雄市六龜區（詳細地址 詳卷）三合院住處（下稱Ｃ女上開住處）興建工程，因而與 Ｃ女相識。嗣Ｃ女於101 年間，擬於上開住處增建車庫，因 而於101 年3 月3 日上午10時許，前往甲○○住處洽商委建 事宜，然因甲○○不在家，Ｃ女乃向甲○○之配偶告知此事 後返家。另Ｃ女上開住處是三合院，Ｃ女一人獨自居住上開 住處內，Ｃ女之父親及胞弟則居住在該住處旁之另間建物內 ，且Ｃ女於晚間在家時並無穿戴胸罩之習慣。101 年3 月3 日晚間，Ｃ女一如往常，僅穿著內褲、連身無肩洋裝（睡衣 ）、中等厚度外套而未穿戴胸罩，獨自在上開住處休息，詎 甲○○未事先與Ｃ女約定，突然於該日晚上8 時40分許，駕 駛自小貨車前往Ｃ女上開住處洽談工程委建事宜，甲○○勘 查施工現場後與Ｃ女在客廳聊天，迄同日晚上9 時15分許， 甲○○因見Ｃ女穿著性感，且得知Ｃ女之父親業已入睡及其 胞弟尚未返家，遂認有機可趁，竟基於強制性交之犯意，先 以言語稱讚Ｃ女穿著性感、胸部很大等語後，違反Ｃ女之意 願，趨身向前自後環抱Ｃ女及隔著衣服撫摸Ｃ女胸部，經Ｃ 女明確表示拒絕後，甲○○復以其身體強推Ｃ女至房間門口 並強拉其進入房內，即自行脫光身上衣服與強行褪去Ｃ女身 上衣物，Ｃ女因曾於100 年9 月21日在義大醫療財團法人義 大醫院（下稱義大醫院）接受腹腔鏡膽囊切除手術，擔心若 太用力掙扎，恐使傷口裂開，因而不敢強力抗拒，惟仍掙扎 並表示拒絕，甲○○見狀乃以優勢體力將Ｃ女壓制在床上， 並強行壓制Ｃ女雙手及將其大腿掰開，而將其陰莖插入Ｃ女 陰道內，以此強暴方式違反Ｃ女之意願，而對Ｃ女強制性交 得逞，並因而致Ｃ女受有左、右手腕腹、背側處淺紅抓痕約 5 公分寬之傷害。事後甲○○欲給付新臺幣（下同）1 千元
予Ｃ女，惟遭Ｃ女拒絕，甲○○旋即於同日晚上9 時40分許 駕車離去。Ｃ女嗣於同日晚上9 時55分許，打電話告知其子 代號0000-000000A（姓名及年籍均詳卷，下稱Ａ男，住在高 雄市楠梓區）事情經過，Ａ男旋於同日晚上10時10分許報警 處理，警方乃帶同Ｃ女至醫院驗傷，嗣警方並採集Ｃ女外陰 部、陰道深處、內褲檢體及甲○○唾液檢體送請鑑定，鑑定 結果檢出同一男性DNA-STR 型別，並與甲○○DNA-STR 型別 相符，始查悉上情。
二、案經Ｃ女訴由高雄市政府警察局六龜分局移請臺灣高雄地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、證人即告訴人Ｃ女於警詢時所為之陳述，具有證據能力： ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。是以被告以外之人於審判外之言詞或書面， 即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨 礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有 規定外，原則上不具證據能力。又刑事訴訟法第159 條之2 所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整 體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，而所謂「較可信 之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較 ，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信 之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述 ，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。就外部情 況之認定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受 外力干擾或事後串謀、以及警詢所作時之筆錄記載是否完整 、是否出於自由意識陳述等情。法院應斟酌上列因素綜合判 斷，細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，以查是否具 較可信之特別情況，合先敘明。
㈡關於被告甲○○與Ｃ女為性交行為後，是否有拿Ｃ女房間的 衛生紙擦拭下體，以及有無進入浴室等節，證人Ｃ女於警詢 中之陳述，與其於原審及本院之陳述有異，致有「警詢與審 判之陳述不符」之情形。經查，證人Ｃ女於警詢之供述，依 筆錄記載內容，係採取一問一答方式為之；另就警詢筆錄製 作之背景、原因、過程等客觀事實觀之，並無任何違反刑事 訴訟法相關規定，更無外力之干擾或不當之誘導；而該警詢
筆錄內容，係經證人Ｃ女閱覽後簽名（簽寫代號）、捺印， 表示無訛，且確認係其自由意識下供述，足認證人Ｃ女於警 詢時受外力、人情等干擾程度較低。是證人Ｃ女於警詢中所 為與審判中不符之陳述，顯有較可信之特別情況，基於發見 真實之需求，且為證明被告甲○○犯罪事實之存否所必要， 並斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實 間具有相當之關聯性，應認證人Ｃ女於警詢時之陳述符合刑 事訴訟法第159 條之2 之情形，而有證據能力。至證人Ｃ女 於原審及本院審理時所為之陳述，係具結後於法官面前所為 之陳述，當然亦有證據能力，附此敘明。
二、證人Ｃ女於偵查中所為之陳述有證據能力： ㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據；刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以 外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且 須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信度極高。被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反 對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之 情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證 據能力。
㈡證人Ｃ女於偵查中，經檢察官以證人之身分具結而為陳述， 而被告及其辯護人，並未提及檢察官在偵查時有何不法取證 之情形，亦未釋明上開陳述有何顯不可信之情況，依前述說 明，證人Ｃ女於偵查中之陳述，自具有證據能力。三、本案其餘傳聞證據之證據能力：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無 意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該 等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定 有明文。檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日 ，已分別表示對於全案卷證其餘傳聞證據之證據能力均無意
見，且同意作為本案之證據（見本院卷第30至32頁、第61頁 反面），依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，檢察官、被告 及辯護人已同意本案其餘傳聞證據均有證據能力，本院斟酌 該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該 等證據，均得採為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固坦承於上揭時、地 ，與告訴人Ｃ女發生性交行為之事實，惟矢口否認有何強制 性交之犯行，辯稱：伊與Ｃ女係合意發生性交行為，且過程 中Ｃ女並未受傷，驗傷結果與伊無關云云。辯護人則為其辯 稱：Ｃ女當天明知被告到訪，卻身穿性感睡衣且未穿胸罩， 並主動請被告喝啤酒，被告一時性起乃試探性誇獎Ｃ女後動 手撫摸，因Ｃ女當時係表示：「這樣不好，你太太會知道」 等語，並非堅詞拒絕，2 人遂合意性交，況被告於事後尚停 留現場約40分鐘，並未急忙離開，足見過程平和，應無強制 性交之情形云云。經查：
㈠被告前於97年間因承攬Ｃ女上開住處興建工程，而與Ｃ女相 識，嗣Ｃ女於101 年間擬於上開住處增建車庫，因而於101 年3 月3 日上午10時許，前往被告住處洽商委建事宜，然因 被告不在家，Ｃ女乃向被告之配偶告知此事後返家，被告於 同日晚上8 時40分許，駕駛自小貨車前往Ｃ女上開住處洽談 工程委建事宜，被告勘查施工現場後與Ｃ女在客廳聊天，斯 時Ｃ女之父親業已入睡及Ｃ女胞弟尚未返家，被告先隔著衣 服撫摸Ｃ女胸部後，復以其陰莖插入Ｃ女陰道內之方式，與 Ｃ女為性交行為，事後被告欲給付1 千元予Ｃ女遭拒絕後， 旋於同日晚上9 時40分許駕車離去，嗣於同日晚上9 時55分 許，Ｃ女打電話將此事告知其子Ａ男，Ａ男旋於同日晚上10 時10分許報警，Ｃ女則於翌日即同年月4 日凌晨0 時45分許 ，在警方陪同下前往行政院衛生署旗山醫院（下稱旗山醫院 ）驗傷，驗傷結果受有左、右手腕腹、背側處淺紅抓痕約5 公分寬之傷害；另經警方採集Ｃ女外陰部、陰道深處、內褲 檢體及被告唾液檢體，送請內政部警政署刑事警察局比對鑑 定結果，認「被害人外陰部、陰道深處及內褲採樣處棉棒精 子細胞層主要DNA-STR 型別，檢出同一男性DNA-STR 型別， 與甲○○DNA-STR 型別相符」等情，業經證人即告訴人Ｃ女 、證人Ａ男及證人張Ｏ發警員分別證述綦詳（見警卷第1至2 頁；偵卷第8至9頁、第35至36頁、第39至40頁、第73至76頁 ；侵訴卷第21至30頁；本院卷第62至66頁），復有旗山醫院 受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（置於偵卷彌封袋內）、高 雄市政府警察局六龜分局101年8月17日高市警六分偵字第00
000000000 號函檢送新威派出所勤務分配表暨員警工作紀錄 簿影本1 份（見偵卷第60至64頁）、內政部警政署刑事警察 局101 年6月1日刑醫字第0000000000號鑑定書、照片在卷可 稽（見偵卷第23至25頁），復為被告所不爭執（見審侵訴卷 第24頁反面至第25頁；本院卷第28頁、第73頁反面至第74頁 ）。是此部分事實，均堪以認定。
㈡被告雖以前揭情詞置辯，惟查，被告於警詢時原矢口否認有 與Ｃ女為性交行為，並辯稱：伊喝了Ｃ女所請的啤酒後即不 醒人事，醒來時已全身赤裸躺在走廊地上云云（見警卷第7 頁）；嗣於偵查中始改稱：我進去Ｃ女家，她有拿一瓶啤酒 要給我喝，但是我沒有喝，之後我有合意跟Ｃ女發生關係， 我的生殖器有插入她的生殖器內云云（見偵卷第28頁反面） 。被告關於有無喝下Ｃ女拿給他的啤酒，有無與Ｃ女發生性 交行為，其前後所述不一，倘被告確係與Ｃ女為合意性交行 為，則其於警詢初始當可據實陳述，然被告捨此不為，竟否 認有與Ｃ女發生性交行為，更辯稱：伊喝了Ｃ女所請的啤酒 後即不醒人事，醒來時已全身赤裸躺在走廊地上云云。準此 ，足認被告是否確係與Ｃ女為合意性交行為，已非無疑。 ㈢被告如何於上開時間、地點，以上開方式，對Ｃ女為強制性 交等事實，業據證人即告訴人Ｃ女迭於警詢、偵查、原審及 本院審理時證述綦詳，茲析述如次：
⒈Ｃ女於警詢時證稱：因我住處旁的空地要蓋小房間，所以我 找被告來我家幫我看看如何興建，101 年3 月3 日晚上8 時 許，我先請被告坐在客廳聊天，同日晚上9 時15分許，被告 就突然站起來，用右手隔著衣服摸我的左胸，我嚇了一跳， 叫他不要這樣，我就起身，我以為他要離開，結果他往我的 房間、浴室及廚房走去，走了我家一趟後，又回到客廳，因 為我站在客廳與房間之間面對房間，他就從我身後抱住我， 隔著衣服摸我的胸部，又把我推進房間內，我一直對他說： 不要這樣，這樣你太太知道了不好，這樣也對我不好。他說 ：我太太不會知道。當時他的動作很快就把自己衣服全脫光 ，他脫光衣服後就來脫我的上衣，因為我晚上睡覺沒有穿內 衣的習慣，當時我是穿連身洋裝和小外套，沒有穿內衣，被 告動作很快的又把我內褲脫掉，他把我壓在床上後把我大腿 掰開就硬上，把生殖器插入我陰道內抽動並射精在我體內， 之後他就拿我房間的衛生紙擦拭，他穿好衣服後就進浴室， 做什麼事我不知道。被告對我性侵害當時，我有推他肩膀， 但是他力氣很大，我推不開，我有一直掙扎，而且我身體開 刀剛復原，不能太用力。被告離開我家之前要拿錢給我，我 說不要他就走掉了，當時我嚇壞了，不知道如何處理，我哭
著打電話給我兒子，之後大約晚上10時許我兒子幫我打電話 去六龜分局新威派出所報案，警察來我家帶我去驗傷等語（ 見警卷第1 至2 頁）。
⒉Ｃ女於偵查中證稱：被告於101 年3 月3 日晚上8 時許到我 家旁邊的空地要看施工現場，約晚上9 時15分許被告就突然 從我後面環抱住我，並用手隔著衣服摸我的胸部，他用他的 身體推我的身體到房間門口，我說：你要幹什麼？他說：親 密一下，不好嗎？我說：不行，你有老婆，被你老婆知道不 好啦！他說：他不會知道啦！他又把我推到房間裡，違反我 的意願，將我的衣服都脫掉，我有掙扎。但我於100 年9 月 因膽結石開過刀，沒有力氣掙扎，就只有被他用生殖器插入 我的陰道內，我的兩隻手都被他抓紅了。被告後來有要給我 1 千元，但當時我很生氣又很緊張，我就不看他，也沒有跟 他拿錢。被告於晚上9 時40分許離開後，我於9 時55分許打 電話給我兒子，由我兒子幫我報案等語（見偵卷第8 至9 頁 、第73至76頁）。
⒊Ｃ女於原審審理時證稱：之前被告有幫我蓋過房子，後來我 想在住處旁邊蓋車庫，因為被告跟我弟弟比較熟，我弟弟建 議還是請被告來蓋，我先去被告家找被告，但被告不在家， 只有他太太在家，案發當天晚上被告沒有事先跟我約好，他 就直接到我住處，當時我裡面穿無袖背心，下半身穿著長裙 ，長度到膝蓋下到小腿位置，外面穿中等厚度的外套，裡面 沒有穿胸罩。被告查勘後，我與被告在客廳聊天，我拿一罐 啤酒給被告喝，但被告沒有喝，之後被告向我示愛，並說我 穿的很性感，被告從我身後抱住我摸我的胸部，我向被告表 示不要這樣子，因為他有老婆，我一直推辭，被告說沒關係 ，他老婆不知道，被告就強拉我到房間去，當時客廳門沒有 鎖，房間門也沒有鎖，但已忘記有無關起來，我就與被告拉 扯，因為我膽結石開過刀，不敢太用力，被告把我拉到房間 後，就開始脫我的衣服，我一直反抗，我拿枕頭丟被告，所 以房間很亂，但被告就按住我的雙手，並強脫我褲子對我為 性交行為，之後被告在房間內清理自己的身體，穿上衣服就 說他要走了，走了之後被告又進來房間，要拿1 千元給我， 被我拒絕。被告沒有刻意把完事後擦完的衛生紙收集丟棄的 行為，我們二人也都沒有進浴室作身體上的清洗。被告離開 後約20分鐘後，我有打電話給我兒子，我跟我兒子陳述事發 經過後，我兒子就打電話到新威派出所報案等語（見侵訴卷 第22至29頁）。
⒋Ｃ女於本院審理時證稱：案發當天晚上我是穿連身的無肩睡 衣，外面有加一件中等厚度外套，裡面有穿內褲，但沒有穿
內衣，因為當時被告並沒有事先跟我約好，他就直接開車到 我住處，我事先不知道被告要來。後來被告對我強制性交， 因為我當時剛開完刀，我怕我掙扎，一用力，我開刀的傷口 會裂開，所以當時我是有掙扎，但是我不敢太用力，怕我的 傷口裂開。案發當時我記得房間的門沒有關，客廳的門有關 ，但是有沒有上鎖我已經忘記了。我確認被告事後沒有進入 浴室，至於被告有沒有拿我房間衛生紙去擦拭他的下體，因 為時間太久了，我已經沒有什麼印象，已經忘記了。事後被 告有出去，然後又進來，要拿1千元給我，但我沒有拿等語 （見本院卷第62至64頁）。
㈣證人即告訴人Ｃ女就其遭被告性侵害之過程及情節，迭於警 詢、偵查、原審及審理時證述如上，其中關於被告與Ｃ女發 生性交行為時，Ｃ女房門以及客廳的門有無關起來？有無上 鎖？完事後被告有無拿Ｃ女房間的衛生紙擦拭下體？有無進 入浴室？等細節部分，雖Ｃ女或陳稱忘記了，而有前後證述 不甚一致之情形（詳後述），然就Ｃ女明確表示不願意與被 告發生性關係，並有掙扎抗拒之行止，然被告仍強行以陰莖 插入Ｃ女陰道之方式，對Ｃ女強制性交得逞等基本犯罪事實 部分，前後陳述則完全一致。參以被告與Ｃ女彼此間並無仇 恨及債務糾紛，被告於與Ｃ女發生性交行為後欲拿1 千元給 Ｃ女，然遭Ｃ女拒絕等節，業據被告與Ｃ女分別供述在卷（ 見警卷第2 頁反面、第5 頁；偵卷第28、81、82頁；侵訴卷 第26頁；本院卷第63頁）。而Ｃ女於案發當時年紀雖已51歲 ，且已離婚，然其上有父親，下有兒子（見警卷第2 頁）， 對己身之名譽、貞操更是重視，衡情Ｃ女自無設詞虛構前開 事實誣攀被告之理。另Ｃ女於101 年3 月3 日晚上9 時15分 許遭被告性侵後，由警方於翌（4 ）日凌晨0 時45分許陪同 至旗山醫院驗傷，就Ｃ女之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書 （置於偵卷彌封袋內）觀之，Ｃ女於本件案發後驗傷時確受 有左、右手腕腹、背側處淺紅抓痕約5 公分寬之傷害，足徵 Ｃ女所證述遭被告施暴過程，核與前揭驗傷診斷書所示內容 相符，考量雙方若係合意性交，衡情應不致造成Ｃ女手腕受 傷之情形。準此，足認Ｃ女實無甘冒偽證罪責，而虛構上開 情節，以誣陷被告令入囹圄之動機及必要，益徵證人Ｃ女於 警詢、偵查、原審及本院審理時，所為遭被告強制性交之證 述情節，係本於親身經歷之事實所為之陳述，憑信性甚高， 洵可採信。
㈤被告於案發當天晚上9 時40分許離開Ｃ女住處後，Ｃ女隨即 於同日晚上9 時55分許打電話告知其子Ａ男伊遭人性侵一事 ，且Ｃ女當時情緒很低落、很難過，並稱係伊找來蓋房子的
人對伊性侵，之後Ａ男以電話幫Ｃ女報案，Ａ男問Ｃ女說要 不要去Ｃ女住處陪伴Ｃ女，Ｃ女說不用了，因為Ａ男家（住 高雄市楠梓區）跟Ｃ女家（住高雄市六龜區）距離比較遠等 情，業據證人Ｃ女、Ａ男分別證述綦詳（見警卷第2 頁；偵 卷第39至40頁、第74至75頁；侵訴卷第27頁；本院卷第65至 66頁），核與一般性侵被害人於事後先找親友求助後報案之 常情相符。證人Ａ男上開證述內容中，其中關於被告違反Ｃ 女之意願對Ｃ女強制性交乙節，固屬聽聞自Ｃ女之陳述，本 質上等同於告訴人Ｃ女自己之陳述；然關於Ｃ女在電話中「 情緒很低落、很難過」之情形，則是Ａ男證述其親身見聞之 事實，且Ａ男上開描述Ｃ女打電話給伊，Ｃ女在電話中「情 緒很低落、很難過」之情狀，亦與一般遭受性侵害之人所產 生「驚恐、畏懼、恍神、情緒低落」之反應相符。職是，證 人Ａ男上開證述情節，自得作為告訴人Ｃ女陳述之補強證據 ，而資為不利於被告之認定。
㈥而員警接獲Ａ男報案後，約於同日晚上11時20至30分許抵達 Ｃ女住處，當時Ｃ女仍獨自一人並未有其他家人陪伴，且當 時確有情緒不穩、表情緊張、眼睛紅腫等情狀，亦據證人即 到現場處理之張Ｏ發警員於偵查中證述明確（見偵卷第35至 36頁）。再本件茲據員警至現場採證發現Ｃ女臥室中面紙盒 跌落在地，3 個枕頭散置於床上，現場呈現凌亂狀態，有現 場蒐證照片4 張在卷可憑（見警卷第12頁），且此情確為雙 方結束性交後Ｃ女房間內狀況乙節，業據Ｃ女及被告分別供 陳在卷（見偵卷第8頁反面、第29頁）。參以Ｃ女證稱：伊 原先是將面紙盒放在房間床頭、3個枕頭整齊擺放在床上（ 見偵卷第8頁反面；本院卷第63頁反面）；面紙盒是伊掙扎 時弄掉在地上（見偵卷第75頁）；伊拿枕頭丟被告所以房間 很亂（見侵訴卷第26頁）等語。綜上各情，足認被告對Ｃ女 為性交行為時，Ｃ女確有反抗，並拿房間內之枕頭丟擲被告 ，所以造成房間很凌亂。由此，益證被告所辯與Ｃ女係合意 性交云云，實屬卸責之詞，委不可採。
㈦至Ｃ女當天確有未穿內衣（胸罩）及招待被告喝啤酒之事實 ，固如前述。然查，被告當天並未事先連絡即直接前往Ｃ女 住處，又Ｃ女當時僅穿著內褲、連身無肩洋裝（睡衣）、中 等厚度外套而未穿戴胸罩等情，業據Ｃ女於原審及本院審理 時證述明確（見侵訴卷第24、25頁；本院卷第62頁、第64頁 反面），因此Ｃ女既穿有外套遮掩，即令接待被告當時未穿 戴胸罩，其衣著尚難指有何不妥。又Ｃ女既未預知被告即將 造訪，自難認有辯護人所指其刻意未穿胸罩、身著性感睡衣 而接待被告之情形。況Ｃ女招待被告喝啤酒之舉，既未逸脫
一般待客之道，亦難以此遽為有利於被告之認定。 ㈧再者，Ｃ女曾於100 年9 月21日接受腹腔鏡膽囊切除手術， 術後於100 年10月28日回診時傷口業已完全癒合等情，固有 義大醫院102 年8 月27日義大醫院字第00000000號函1 紙在 卷可參（見侵訴卷第36頁），故Ｃ女陳稱：伊因手術關係， 擔心若太用力掙扎會導致傷口裂開，因此遭被告性侵時不敢 太用力掙扎等語（見偵卷第8 頁；侵訴卷第23頁；本院卷第 62頁反面），雖與上開函覆內容有間。惟是否因擔心傷口裂 開而不敢用力掙扎，乃Ｃ女個人主觀上之判斷及決定，本案 重點仍在於Ｃ女有無清楚表現其不同意與被告性交之表示， 及被告對於Ｃ女之表示有無誤判等節。參以Ｃ女於被告動手 撫摸其胸部時已對被告表示：「不行，你有老婆，被你老婆 知道不好」，更一再推辭並叫被告：「不要這樣！這樣你太 太知道了不好，對我也不好」（見警卷第1 頁反面；偵卷第 8 頁反面、第75頁；侵訴卷第23頁），復對被告丟擲枕頭以 示反抗（見侵訴卷第26頁）等情，足以認定Ｃ女當時確已明 確表示其並不同意被告侵犯其身體。另佐以被告既為智慮成 熟之成年人，具有相當之社會歷練，遇此情狀主觀上亦得明 確知悉Ｃ女確有拒絕與其性交之意，惟被告猶以身體及腕力 優勢強推Ｃ女至房間門口，並強拉其進入房內，強行褪去Ｃ 女身上衣物後將其壓制床上，並強行壓制Ｃ女雙手及掰開大 腿而對其為性交行為，期間Ｃ女亦有掙扎、並拿枕頭丟被告 等情，俱經本院審認如前，故被告確係以不法腕力加諸Ｃ女 之強暴方式，違反Ｃ女意願而對Ｃ女強制性交之情，洵堪認 定。
㈨復審酌被告與Ｃ女聊天時確實得悉Ｃ女父親業已入睡、Ｃ女 胞弟尚未返家，並知悉Ｃ女係一人獨居之情，此經被告供承 在案（見偵卷第28頁反面）；再Ｃ女住處地處偏僻，旁無鄰 居，距離最近之鄰居，以較快之機車車速計算，尚須1 、2 分鐘車程乙節，亦據Ｃ女證述在卷（見侵訴卷第30頁）。足 證被告係於確知Ｃ女一人獨自在家、孤立無援之情況下，認 有機可趁，且不擔心外人突然闖入而有恃無恐，始萌生對Ｃ 女強制性交之犯意無訛，此亦可說明何以被告於犯後猶停留 現場相當時間而未立即離去之原因，是辯護人所稱被告事後 尚停留現場相當時間，足見雙方應係合意性交云云，要難憑 採。此外，被告事後曾欲給付1 千元予Ｃ女之情，已如前述 ，且經被告供承係因與Ｃ女發生性關係，覺得不好意思始有 此舉云云（見偵卷第82頁），然衡諸常情，此實與一般男歡 女愛之合意性交情形有所乖違，苟非被告心中有愧，何出此 舉？由此，益證被告確有強制性交之犯行無訛。
㈩被告於偵查中之102 年5 月1 日，經臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官囑託法務部調查局對其實施測謊鑑定，經以熟悉測 試法及區域比對法對被告實施測謊結果，關於被告陳稱：「 伊沒有脫被害人的衣服後與被害人性交」，經測試結果呈不 實反應等情，有法務部調查局102年5月6日調科叄字第00000 000000號測謊報告書書、測謊流程說明、測謊同意書、身心 狀況調查表、數字測試、測謊問卷內容題組、生理記錄圖（ 含呼吸、膚電、脈搏）、測謊儀器運作情形、測試施測環境 評估、施測者專業證明及其他測謊資料附卷可稽（見偵卷第 124 至135 頁）。職是，該測謊鑑定報告，除形式上符合測 謊基本程式要件外，亦係施測者本於專業知識，暨以精密儀 器及科學檢驗方法所得之結論，洵可憑信，自足資為告訴人 Ｃ女上開陳述憑信性之補強證據。
關於被告對告訴人Ｃ女強制性交時，Ｃ女房門以及客廳的門 有無關起來？有無上鎖？完事後被告有無拿Ｃ女房間的衛生 紙擦拭下體？有無進入浴室？等細節部分，雖Ｃ女或陳稱忘 記了，而有前後證述不甚一致之情形。然按告訴人、證人之 陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可 採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾 ，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及 結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之 證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果 與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年度台 上字第1599判例意旨參照）。查告訴人Ｃ女遭被告強制性交 時，其當時嚇壞了，不知道如何處理乙情，業據Ｃ女證述在 卷（見警卷第2 頁），則其就案發當時上開細節部分之記憶 是否清晰，非無疑問。職是，告訴人Ｃ女就「被告確實違反 Ｃ女意願，強行以陰莖插入Ｃ女之陰道」此基本犯罪事實之 陳述，前後始終一致，僅就上開細節部分，或因精神狀況不 佳及時間久遠而淡忘混淆，此亦在情理之內，自不能執此而 為有利於被告之認定。
本院依被告及辯護人之聲請，當庭勘驗案發當晚告訴人Ｃ女 所穿著之內褲，勘驗結果為：「⑴Ｃ女之內褲為膚色內褲， 原膚色之內褲已呈現輕微之灰色，係使用過一段時間之內褲 ；⑵Ｃ女內褲褲底有一約指頭大之破洞，長寬約為3 ×1 公 分大小；⑶Ｃ女內褲右前側邊緣（即大腿腿根處）有破損之 痕跡。」此有本院103 年3 月11日勘驗筆錄及照片在卷可稽 （見本院卷第66頁反面、第77至79頁）。而Ｃ女內褲褲底之 破洞，是內政部警政署刑事警察局為了檢驗有無精斑存在， 而剪取樣本鑑驗比對DNA 之用乙節，有內政部警政署刑事警
察局101 年6 月1 日刑醫字第0000000000號鑑定書、照片及 本院電話查詢紀錄單在卷可稽（見偵卷第23至25頁；本院卷 第86頁）。至Ｃ女內褲右前側邊緣雖有破損，且Ｃ女陳稱案 發之前該內褲右前側邊緣並未破損（見本院卷第67頁反面） ，然本院審酌該條內褲已使用過一段時間，並非新品，且亦 無積極證據證明係因被告拉扯而導致該條內褲破損，職是， 本院認為Ｃ女內褲右前側邊緣之破損痕跡，尚難執為有利或 不利於被告之認定。
末按，當事人聲請調查之證據與待證事實無重要關係或待證 事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要，而得以裁 定駁回之，刑事訴訟法第163 條之2 第1 項、第2 項第2 款 、第3 款分別定有明文。被告及其辯護人於本院審理時固聲 請：⑴傳訊證人乙○○到庭作證，欲證明證人乙○○曾與Ｃ 女有過性交行為，且遭Ｃ女揚稱欲提出告訴而被迫和解；⑵ 請求將扣案之Ｃ女內褲送請鑑定指紋，欲證明被告並未強脫 Ｃ女內褲云云。然查：
⒈聲請傳訊證人乙○○部分：
此部分待證事實是欲證明證人乙○○曾與Ｃ女有過性交行為 ，且遭Ｃ女揚稱欲提出告訴而被迫和解。然本案與該案乃分 屬獨立之個案，縱認「證人乙○○確曾與Ｃ女有過性交行為 ，且確曾遭Ｃ女揚稱欲提出告訴而被迫和解」，然在無積極 證據可資證明之情形下，亦不能憑執上情，遽以推斷Ｃ女在 本案亦有相同之情形。從而，此部分證據之調查，即與本案 之犯罪事實無何直接及重要之關連性，揆諸上揭規定，本院 乃認無進行此項證據調查之必要，因而駁回此部分調查證據 之聲請。
⒉聲請將Ｃ女內褲送請鑑定指紋部分：
⑴本院審酌扣案之Ｃ女內褲已使用過一段時間，並非新品，且 亦無積極證據證明係因被告拉扯而導致該條內褲破損，職是 ，本院認為Ｃ女內褲右前側邊緣之破損痕跡，尚難執為有利 或不利於被告之認定等情，已如上述。
⑵進行指紋鑑定有其客觀條件，即須犯罪行為人在犯罪現場遺 留可堪採驗之指紋，而指紋留存狀態，復因犯罪行為人所碰 觸之物品材質、經過時間及保存方式不同，而有所差異，故 並非犯罪行為人所碰觸過之所有物品，均必可留下可資採驗 之指紋，故本件縱未於Ｃ女內褲上驗得被告之指紋，亦無法 反面推認其必定未碰觸過該內褲。
⑶綜上，此部分證據之調查，亦與待證事實無重要關係，揆諸 上揭規定，本院亦認無進行此項證據調查之必要，因而駁回 此部分調查證據之聲請。
綜上所述，被告上開所辯，均係事後卸責之詞，不足採信， 本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。二、論罪部分：
㈠按刑法第221 條第1 項之「強暴」，係指逞強施暴，使他人 無以抗拒，以有形力或其他行為，造成被害人一種心理或生 理上被強制之狀態，而足致妨礙被害人之意思決定自由與依 其意思決定而行動之自由。又88年4 月21日修正公布前之刑 法第221 條第1 項以「至使不能抗拒」為要件，因過於嚴格 ，容易造成受侵害者，需要「拼命抵抗」，而致生命或身體 方面受更大之傷害，故刪除此要件，是以行為人所施用之強 暴手段，祇須足以壓抑被害人之性自主決定權（最高法院97 年度第5 次刑事庭會議決議參照）。
㈡本案被告以其體型、體力優勢，強脫Ｃ女之內褲，並以身體 壓制Ｃ女，而以其陰莖插入Ｃ女陰道之方式，對Ｃ女強制性 交得逞之情，業如前述，是被告所施用之行為，自屬強暴行 為無訛。故核被告所為，係犯刑法第221 條第1 項之強制性 交罪。被告對Ｃ女強制性交前所為撫摸Ｃ女胸部之強制猥褻 行為，已為強制性交之行為所吸收，不另論以強制猥褻罪。 又被告以強暴手段對Ｃ女強制性交時，造成Ｃ女受有左、右 手腕腹、背側處淺紅抓痕約5 公分寬傷害之行為，亦為強制 性交之行為所吸收，亦不另論以傷害罪。
三、原審以被告罪證明確，因而依刑法第221 條第1 項規定，並 審酌被告僅為逞一己性慾，竟為本件強制性交犯行，嚴重侵 害Ｃ女性自主權，造成Ｃ女身心受創，自應予以刑事非難； 且被告犯後猶卸責諉過，推託係經Ｃ女同意云云，顯見毫無 悔過之意，犯後態度不佳；惟念及被告前未有刑事犯罪前科 紀錄，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可憑 ；並衡酌被告業與Ｃ女達成和解並賠償Ｃ女在案，有和解書 1 份在卷可考（見侵訴卷第35頁），暨其犯罪之動機、目的 、手段、與被害人之關係等一切情狀，因而量處有期徒刑3 年2 月。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被 告上訴意旨否認犯罪，復請求若法院認為有罪，請依刑法第 59條規定予以酌減，並請求宣告緩刑云云，而指摘原判決不 當，為無理由，應予駁回（詳後述）。
四、被告對Ｃ女強制性交前所為撫摸Ｃ女胸部之強制猥褻行為， 已為強制性交之行為所吸收，不另論以強制猥褻罪；又被告 以強暴手段對Ｃ女強制性交時，造成Ｃ女受有左、右手腕腹 、背側處淺紅抓痕約5 公分寬之傷害行為，亦為強制性交之 行為所吸收，亦不另論以傷害罪，均如前述。原判決雖漏為 此等部分之說明論述，然對於全案犯罪事實之認定、法律之
適用及判決之結果均不生影響，爰予以補正，而無庸執此為 撤銷之理由，附此敘明。
五、被告上訴意旨，除否認犯罪部分洵無理由，已如前述外，其 復請求若法院認為有罪，請依刑法第59條規定予以酌減，並 請求宣告緩刑部分，茲析述如下：
㈠按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度 刑期尤嫌過重者，始有其適用，至被告犯罪情節輕微、素行 端正，及其犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀 ，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理 由（最高法院28年上字第1064號、45年度台上字第1165號、 51年度台上字第899 號判例、91年度台上字第733 號判決意 旨參照）。查本案被告所為對Ｃ女為強制性交之犯行，係出 於被告主動之自由意願，顯非迫於無奈，亦無客觀上足以引 起一般同情之特殊原因與環境，且其迭於警詢、偵查、原審 及本院審理時均矢口否認犯行，而原審業斟酌刑法第57條各 款所列情狀為量刑評價，已如上述，並無宣告法定低度刑期 尤嫌過重之情事，本院因認無再援引刑法第59條規定為被告 酌減其刑之餘地。
㈡至被告雖請求宣告緩刑。然本案被告所犯刑法第221 條第1