臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上訴字第74號
上 訴 人
即 被 告 趙俊雄
指定辯護人 義務辯護人李淑妃律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院102 年度訴字第555 號中華民國102 年12月17日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第22853 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯如附表一編號1 至3 所示之罪，共叁罪，各處如附表一編號1 至3 「本院判決結果」欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年，扣案之「T2超強迷幻催眠液」叁瓶（含塑膠瓶，每瓶兼含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、第三級毒品愷他命、第四級毒品佐沛眠成分）沒收銷燬；未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第三級毒品所得合計新臺幣壹仟伍佰捌拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○明知氟硝西泮（Flunitrazepam ，俗稱FM2 ）係毒品 危害防制條例第2 條第2 項第3 款列管之第三級毒品，不得 販賣，竟意圖營利，主觀上基於販賣第三級毒品氟硝西泮之 犯意，於民國101 年3 月間某日起，在高雄市○○區○○街 000 號4 樓住處，以其向「露天拍賣」網站所申請之帳號「 m568923 」，在該網站販賣其誤為氟硝西泮，實為含有第二 級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（ 3,4-Methylenediox ymethamphetamine、MDMA，起訴書以MDMA稱之）、第三級毒 品愷他命（Ketamine）、第四級毒品佐沛眠（Zolpidem）成 分混合而成之「T2超強迷幻催眠液」予不特定買家，交易方 式為買家在上開網站下標購買，或以電話聯繫後，由買家將 款項匯款至甲○○向中華郵政股份有限公司高雄博愛路郵局 申請之帳戶內（詳細帳號詳卷），再由甲○○將買家所欲購 買之「T2超強迷幻催眠液」寄送至買家指定之收貨地點，而 分別為下列販賣行為：
㈠甲○○於101 年3 月29日，以新臺幣（下同）1,300 元之代 價，販賣「T2超強迷幻催眠液」3 瓶予喬裝買家、利用上開 網站與甲○○交易之員警，並於員警以上開方式匯款至甲○ ○前揭帳戶後，以上開郵寄方式交付「T2超強迷幻催眠液」 3 瓶予員警，因而未遂。
㈡甲○○於101 年5 月27日23時54分37秒（即邱○超發送如附 表二編號1 所示之首則簡訊時間）前之該月底某日、時（起 訴書載為101 年5 月底某日），以580 元之代價，販賣「T2 超強迷幻催眠液」1 瓶予買家邱○超，於邱○超以上開方式 匯款至甲○○之前開帳戶後，甲○○即以上開郵寄方式交付 「T2超強迷幻催眠液」1 瓶予邱○超，嗣甲○○並持用門號 0000000000號行動電話與邱○超持用之門號0000000000號行 動電話互傳簡訊（詳附表二編號1 所示），聯絡指導邱○超 如何使用該「T2超強迷幻催眠液」。
㈢甲○○於101 年6 月12日1 時30分34秒至同日1 時57分2 秒 間（起訴書載為101 年6 月中某日），持用門號0000000000 號行動電話與邱○超所持用之門號0000000000號行動電話以 簡訊相互聯絡（詳附表二編號2 所示），雙方談妥交易細節 後，約定以1,000 元之代價，販賣「T2超強迷幻催眠液」2 瓶予邱○超，並於邱○超以上開方式匯款至甲○○前揭帳戶 後，甲○○即以上開郵寄方式交付「T2超強迷幻催眠液」2 瓶予邱○超。嗣因員警將前開因購買而查扣之「T2超強迷幻 催眠液」3 瓶送驗後，發現含有上開第二、三、四級毒品成 分，始悉上情。
二、案經臺東縣警察局大武分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、上訴 人即被告（下稱被告）甲○○及辯護人，於本院準備程序時 已表示對於全案卷證所存證據均同意有證據能力（見本院卷 第32至35頁），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞 證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證 之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定 事實之證據。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑證據及理由：
㈠上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時 坦承不諱（見偵卷第10頁、第12至13頁、第62頁，原審卷第
34頁反面、第51頁正面，本院卷第60頁），並經證人即購買 「T2超強迷幻催眠液」之買家邱○超於警詢及偵查中證述明 確（見他字卷第30至32頁、第40頁反面至第41頁正面）；復 露天拍賣網站買家帳號t00000000 得標購買紀錄、露天拍賣 賣家帳號m568923 出貨紀錄、門號0000000000號行動電話基 本資料、「T2超強迷幻催眠液」使用說明1 張及照片6 張、 中華郵政股份有限公司高雄博愛路郵局04○○○○4 號帳戶 之基本資料（此即被告前開郵局帳號，詳細帳號詳卷）、原 審法院101 年度聲監字第846 號、第1078號、101 年度聲監 續字第2069號、第2400號通訊監察書、門號0000000000號行 動電話與證人邱○超所持用之門號0000000000號行動電話通 聯譯文、中華郵政股份有限公司101 年8 月31日儲字第0000 000000號函所附之高雄博愛路郵局0000000 號帳戶交易明細 表等（依序見他字卷第5 至10、第11頁、第15至16頁、第25 頁、第14頁，偵卷第38至43頁、第46至48頁、第63至65頁） 在卷可資佐證。又扣案「T2超強迷幻催眠液」3 瓶，經送行 政院衛生署食品藥物管理局檢驗結果，均檢出前開如事實欄 所載之3 種毒品成份，再經送內政部警政署刑事警察局鑑 定，認：送驗之該3 瓶「T2超強迷幻催眠液」係透明塑膠瓶 裝白色混濁液體，驗前總毛重43.16 公克（包裝塑膠瓶總重 約20.43 公克），經隨機抽驗其編號為A1者，檢出微量（即 未達1%）第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（3,4-Me thylenedioxymethamphetamine 、MDMA）、第三級毒品愷他 命（Ketamine）、第四級毒品佐沛眠（Zolpidem）等成分， 有行政院衛生署食品藥物管理局101 年5 月7 日FDA 研字第 0000000000號檢驗報告書及內政部警政署刑事警察局102 年 9 月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書存卷可按（見他字卷 第13頁、原審卷第25至26頁）。足認被告上開任意性自白， 與事實相符，堪予採為認定其犯罪事實之憑據。 ㈡又被告自陳其係以每瓶低於500 元左右之價格販入「T2超強 迷幻催眠液」，再以每瓶約600 元、3 瓶算1,300 元之價格 出售，而賺取價差等語（見偵卷第61頁反面），則被告確有 販售該「T2超強迷幻催眠液」以營利之意圖，亦堪認定。 ㈢公訴意旨雖認為被告明知「T2超強迷幻催眠液」含有上開第 二級毒品MDMA（3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命）、第三級毒 品愷他命、第四級毒品佐沛眠而予販賣等語。然查： ⒈按毒品危害防制條例第2 條第2 項規定，毒品依其成癮性、 濫用性及對社會危害性分為四級，復於同條例第4 條就販賣 不同品項之毒品，依構成要件不同，分別定其處罰。 ⒉經查，依被告於原審陳稱：伊知道「T2超強迷幻催眠液」裡
面可能含有毒品成分，還是將之販售他人等語（見原審卷第 34頁反面）；又依被告以其所持用之門號0000000000號行動 電話與邱○超所持用之門號0000000000號行動電話於101 年 5 月28日12時21分31秒、同日1 時4 分38秒、同日1 時24分 1 秒、同年6 月12日1 時49分31秒之通聯紀錄，被告分別向 邱○超表示：「這個成分也有FM2 所以一定喝了會昏迷，一 定要小心使用」（101 年5 月28日12時21分31秒）、「一次 只能一罐，若一次二罐，怕對方會神智不醒，這樣玩過火對 自己也不好吧」（101 年5 月28日1 時4 分38秒）、「有買 家說用過一罐然後女友昏睡6 小時以上然後醒來都不知怎麼 昏迷過去」（101 年5 月28日1 時24分1 秒）、「因為最近 查的嚴，所以才有這個優惠」（101 年6 月12日1 時49分31 秒）等語（詳見附表二所示）；證人邱○超於偵查中亦證稱 ：被告在網站上有說明，寄來的東西也有附說明書，說1 次 服用1 瓶，服用完會想睡，具有類似FM2 之效果等語（見他 字卷第41頁正面）。參以被告係在網路上標榜具有足以使人 失去意識而昏迷之效果而販賣「T2超強迷幻催眠液」，有上 開露天拍賣網站買家帳號t00000000 得標購買紀錄可參；又 扣案「T2超強迷幻催眠液」復係被告自證人谷○頡以不明來 源取得之物（詳後述），並非合格廠商所生產或進口並經主 觀機關檢驗認證之合法產品。則綜合上開事證，被告主觀上 係以認為「T2超強迷幻催眠液」含有經政府嚴查，即一般俗 稱「強姦藥丸」之第三級毒品氟硝西泮（FM2 ）成分，而予 以販賣，應堪認定。
⒊公訴意旨雖認為被告係基於明知「T2超強迷幻催眠液」含有 第二級毒品MDMA（3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命）、第三級 毒品愷他命、第四級毒品佐沛眠之直接故意而予販賣，惟觀 之扣案「T2超強迷幻催眠液」之照片及使用說明（他字卷第 29頁、第25頁），該「T2超強迷幻催眠液」係以無成分標示 之塑膠瓶包裝之液態物品，使用說明上亦全未記載來源、成 分，又坊間之毒品市場為加強毒品之藥效，常有混雜多種毒 品成分之情形，其具體成分為何，若非製造之人，實難知悉 ，是本件尚無證據證明被告明知「T2超強迷幻催眠液」中含 有前開第二、三、四級毒品之成分。又該「T2超強迷幻催眠 液」經檢驗結果，固然含有前開第二級毒品之成分，然僅屬 微量（即未達1%），已如前述，且該「T2超強迷幻催眠液」 又係不同毒品混合而成之白色混濁液體，是亦無法排除係在 不明之製作過程摻雜之可能，則依前開說明，僅能認定被告 主觀上係以該「T2超強迷幻催眠液」含有第三級毒品氟硝西 泮而予以販賣，是公訴意旨此部分所認，尚有未合。惟此行
為人主觀上雖對於所認識毒品之種類有所差異，然亦屬同種 法益侵害性之行為，本質上仍屬同一基本社會事實，而為法 院所得審理之範圍，附此敘明。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告前開犯行堪予認定，應依法 論科。
二、論罪部分：
㈠按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使 其發生或其發生不違背其本意，仍予以實行為已足，不以行 為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要。故行為人主觀 上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，應以行為人主觀犯意為其 適用原則。惟若事實上所犯之他罪有利於行為人時，則例外 依該（較有利之）他罪處斷。我國暫行新刑律第13條第3 項 原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯 重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者， 從其所犯」之規定。嗣於制定現行刑法時，以此為法理所當 然，乃未予明定（最高法院92年度臺上字第1263號判決意旨 參照）。查被告甲○○主觀上認為所販賣之「T2超強迷幻催 眠液」具有第三級毒品氟硝西泮（FM2 ）之成分，嗣經檢驗 後，被告實際所販賣之「T2超強迷幻催眠液」雖未含有第三 級毒品氟硝西泮之成分，而係含有第二級毒品3,4-亞甲基雙 氧甲基安非他命（MDMA）、第三級毒品愷他命、第四級毒品 佐沛眠等成分，有如前述，然被告主觀上既係以認識「T2超 強迷幻催眠液」為含有單一種類之第三級毒品氟硝西泮成分 之故意，而予販賣，並非以同時販賣第二級毒品3,4-亞甲基 雙氧甲基安非他命（MDMA）、第三級毒品愷他命、第四級毒 品佐沛眠等數種不同種類、等級毒品之故意所為，且該「T2 超強迷幻催眠液」自形式上觀察，又為白色混濁液體，並非 數種可以自外觀上即可明顯分離之毒品，則堪認被告主觀上 並無認知其係同時販賣數種以上不同毒品之故意，而無公訴 意旨所指「一行為同時觸犯數罪名」之想像競合犯之適用。 又「T2超強迷幻催眠液」雖同時含有上開毒品成分，然既已 混合為一體而無法析離，客觀上應認被告所販賣者為一種以 前開第二、三、四級毒品混合而成之毒品，應視同法益侵害 性較重之第二級毒品論，不應將被告販賣該種「T2超強迷幻 催眠液」之行為，強加割裂為販賣三種不同等級之毒品，始 合於實情。則被告主觀上認為係販賣第三級毒品氟硝西泮， 實際所販賣者則為第二級毒品，依「所犯重於所知從其所知 」之法理，應依販賣第三級毒品罪論科。是核被告就事實欄 ㈠之所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項 之販賣第三級毒品未遂罪；就事實欄㈡、㈢之所為，均係
犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品既遂罪 。被告持有「T2超強迷幻催眠液」後進而販賣，其各次持有 之低度行為均應為販賣之高度行為所吸收，皆不另予論罪。 公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項等販賣第二級毒品未遂、既遂罪，尚有未洽，惟此兩者基 本社會事實既屬相同，本院自得變更起訴法條審理之。被告 就上揭所犯3 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另 事實欄㈠所示之交易，被告雖已與喬裝買家之員警完成交 易，惟該次交易係警方為偵蒐被告犯罪證據，而以所謂「釣 魚」之偵查技巧向被告購買毒品，則員警既無購買毒品之真 意，被告此部分之犯罪自屬未遂，爰依刑法第25條第2 項之 規定，就其此部分所犯，按既遂犯之刑減輕之。 ㈡又按，犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審 判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項規定甚明。 查被告就上揭所犯3 罪，於偵、審中均自白，前已述及，均 應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑（其中事 實欄㈠販賣第三級毒品未遂部分，應遞減輕其刑）。 ㈢再按，犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11 條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕 或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。查 被告於偵查中主動供出其各次所販賣之「T2超強迷幻催眠液 」來源為谷○頡，並主動向員警檢舉而查獲谷○頡販賣毒品 等節，有被告之101 年7 月24日警詢筆錄、臺東縣政府警察 局大武分局1027年月5 日武警偵字第0000000000號函及所附 該分局刑事案件偵查報告在卷可稽（依序見偵卷第10至12頁 、原審卷第6 至9 頁）。又在被告於101 年7 月24日供出其 毒品來源係谷○頡之前，警方雖已對谷○頡進行電話監聽掛 線，然該監聽內容與谷○頡之後遭查獲之販賣「T2超強迷幻 催眠液」予被告之犯行尚無直接關係，亦經本院核閱卷附有 關谷○頡案件之偵審案卷無訛，足認谷○頡係因被告之供出 ，始為警查獲，是以，就被告前開所犯罪3 罪，自均應依前 開毒品危害防制條例第17條第1 項規定遞減輕其刑（其中事 實欄㈠販賣第三級毒品未遂部分，應依未遂、偵審自白、 供出毒品來源等減刑事由，遞減輕其刑）。
㈣末按，刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客 觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌 過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾 多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量 減輕之理由（最高法院51年臺上字第899 號判例意旨參照） 。辯護人雖以被告販賣之毒品含量僅為微量，且家中尚有年
老父母、年幼子女待其扶養，又被告僅係為貼補家計始為本 件犯行，犯罪情節尚輕，復均自白犯行，並供出其來源等情 ，請求依刑法第59條酌減被告之刑。惟查，毒品危害國民身 心健康至鉅，行為人本於營利之意圖流毒他人，更嚴重影響 社會秩序，原應與單純施用或持有毒品之行為作不同之評價 ，並希以嚴刑峻罰嚇阻販賣毒品之非法犯行，法律乃規定販 賣第三級毒品犯行之法定刑度為5 年以上有期徒刑，且此等 販賣毒品犯行係有權機關嚴格查緝並予重罰之行為，為社會 大眾所週知之事實。乃被告僅為圖一己私利，竟販賣第三級 毒品予他人，雖其在網路上標榜催情用途，而與一般以供人 施用毒品之販毒用途不同，惟其以網路方式販售，更易淪為 不肖之徒危害他人所用，核其犯罪情狀，在客觀上並無有何 足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低刑度猶嫌過 重之情，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，是辯護 人此部分之請求，難謂有據。
三、原審認被告罪證明確，因而予以論科，固非無見。然查：㈠ 本件被告販賣之「T2超強迷幻催眠液」，實則含有第二級毒 品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）、第三級毒品愷他 命（Ketamine）、第四級毒品佐沛眠（Zolpidem）等成分， 前已述及，原判決認其中所含第二級毒品係亞甲基雙氧甲基 安非他命（見原判決事實欄第7 行），尚屬有誤。㈡被告 就事實欄㈢所示犯行，係販賣並交付「T2超強迷幻催眠液 」2 瓶予邱○超，原判決認被告係販賣2 瓶，然交付1 瓶（ 見原判決第2 頁事實欄㈢所示），事實認定亦屬有誤。㈢ 刑法第50條雖於102 年1 月23日修正公布，於同月25日生效 ，惟本件無論依修正前、後規定，均應合併定執行刑，自毋 庸為新舊法之比較，應逕行適用裁判時之法律，乃原判決雖 亦同此認定，然於「據上論斷」欄卻引刑法第50條第1 項但 書，法條適用核屬有誤。被告上訴主張原判決量刑過重，固 無理由，然原判決既有前開可議之處，自應由本院將之撤銷 改判。爰審酌被告明知其販賣之「T2超強迷幻催眠液」，含 有足以使人失去意識而昏迷之非法毒品成分，竟透過網路拍 賣網站販售圖利，足使他人之身體、健康及社會治安構成潛 在危險，復有助長社會歪風之可能，其犯罪動機、目的均屬 可議，本不宜寬貸。惟念及其犯後迭次坦承犯行，堪認犯後 態度尚佳，又其販賣毒品之對象、次數、金額及所獲利益均 屬有限，究與大盤毒梟不同，另衡及被告已婚、育有未成年 3 名子女、現從事餐飲業，母親患有高血壓、父親近來罹有 鬱血性心衰竭（有林家璽醫院診斷證明書、高雄醫學大學附 設中和紀念醫院診斷證明書、戶籍謄本、服務證明等在卷可
稽，見本院卷第66至70頁、第72頁）之家庭及生活狀況等一 切情狀，就其前開所犯，分別量處如附表一各編號「本院判 決結果」欄所示之刑，並其應執行刑有期徒刑2 年。四、沒收部分：
㈠被告於事實欄㈠所示時、地，販賣予警員喬裝之買家之扣 案「T2超強迷幻催眠液」3 瓶，既均經檢出含第二級毒品 3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）成分，雖同時亦含有 第三級毒品愷他命、第四級毒品佐沛眠成分，然無法與上開 第二級毒品析離，是應整體視同第二級毒品，依毒品危害防 制條例第18條第1 項前段規定，於被告此次罪刑項下宣告沒 收銷燬。盛裝上開毒品之塑膠瓶，因與其內之第二級毒品難 以析離，且無析離之實益與必要，亦應視同第二級毒品，依 上揭規定一併沒收銷燬；至送驗耗損之毒品因已滅失，不另 宣告沒收銷燬。
㈡未扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚） ，為被告為前開事實欄㈡、㈢販賣毒品犯行時與買家聯繫 藥效、用量、價格犯罪所用之物，有附表二所示之通訊監察 譯文可按；又上開行動電話為被告之配偶卓○玲申辦予被告 使用，係被告有事實上處分權之物，亦據被告於原審自陳在 卷（見原審卷第35頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於前開2 罪刑項下分別宣告沒收，如全部或一部不 能沒收，追徵其價額。
㈢被告就事實欄㈡、㈢販賣毒品之所得，各580 、1,000 元 ，均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定， 分別於被告該2 次罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒 收時，以其財產抵償之。至事實欄㈠部分，係警方對於原 已具有犯罪故意之被告，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其 犯罪證據，喬裝買家之員警並無購買毒品及交付價款之真意 ，該次交易顯不能達到販賣毒品既遂之目的，自屬未遂，則 該次購毒款項1,300 元，自非被告販賣毒品所得，爰不予宣 告沒收。
五、按「受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情 形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下 之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告者。前因故意犯罪受有期徒刑以上 刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告者。」刑法第74條第1 項定有明文。 查被告前僅曾因詐欺案件而受拘役之宣告，未曾受有期徒刑 以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按 ，是被告並無刑法第74條第1 項不得為緩刑宣告之消極條件
，固堪認定。惟本院審酌被告明知其向谷○頡所購買之「T2 超強迷幻催眠液」，含有足以使人失去意識而昏迷之非法毒 品成分，竟透過網路拍賣網站販售圖利，不僅對他人之身體 、健康及社會治安構成潛在危險，復有助長社會歪風之可能 ，其犯罪動機、目的均屬可議，本已不宜寬貸；酌以其因於 網路上販賣某不法物品，經警查獲後，於該電信警察於101 年6 月2 日23時39分43秒與其以電話聯繫，查詢有關被告所 販賣之物品來源時，被告向員警表示：「不好意思，那我這 個會上法院嗎？因為我現在真的沒有在賣了。」等語（見他 字卷第34至38頁），顯然被告就其所販賣之該不法物品，向 員警保證不再販賣之意，乃其竟仍於同月12日販賣事實欄 ㈢所示之「T2超強迷幻催眠液」予邱○超，足見其前揭向電 信警察所述，應係敷衍員警甚明。雖被告該部分所為與本件 犯罪事實無關，然由被告該等作為，即難認本案若給予被告 緩刑之寬典，被告將有自新，而無再犯之虞，爰認被告本件 所受有期徒刑之宣告，並無以暫不執行為適當之可言，自不 對被告為緩刑之諭知，是辯護人請求本院對被告為緩刑之宣 告，無從採納，亦此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第17條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。
本案經檢察官蕭宇誠到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 26 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 李代昌
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 103 年 3 月 26 日
書記官 楊明靜
附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條》
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
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│編號 │對應 │原審宣告刑 │
│ │事實 ├────────────────────────┤
│ │ │本院判決結果 │
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│1 │事實欄㈠│甲○○販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑捌月，扣案│
│ │ │之「T2超強迷幻催眠液」叁瓶（含塑膠瓶，驗餘淨重共│
│ │ │計貳拾點肆叁公克，每瓶兼含有MDMA、愷他命、佐沛眠│
│ │ │混合毒品成分）沒收銷燬。 │
│ │ ├────────────────────────┤
│ │ │（原判決此部分撤銷） │
│ │ │甲○○販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑捌月，扣案│
│ │ │之「T2超強迷幻催眠液」叁瓶（含塑膠瓶，每瓶兼含有│
│ │ │第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、第三級毒品│
│ │ │愷他命、第四級毒品佐沛眠成分）沒收銷燬。 │
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│2 │事實欄㈡│甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月，未扣案│
│ │ │之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM │
│ │ │卡壹張）沒收，如全部不能沒收時，追徵其價額；未扣│
│ │ │案之販賣第三級毒品所得新臺幣伍佰捌拾元沒收，如全│
│ │ │部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 │
│ │ ├────────────────────────┤
│ │ │（原判決此部分撤銷） │
│ │ │甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月，未扣案│
│ │ │之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM │
│ │ │卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額│
│ │ │；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣伍佰捌拾元沒收│
│ │ │，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 │
├───┼─────┼────────────────────────┤
│3 │事實欄㈢│甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年陸月，未扣案│
│ │ │之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM │
│ │ │卡壹張）沒收，如全部不能沒收時，追徵其價額；未扣│
│ │ │案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或│
│ │ │一部不能沒收時，以其財產抵償之。 │
│ │ ├────────────────────────┤
│ │ │（原判決此部撤銷） │
│ │ │甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年陸月，未扣案│
│ │ │之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM │
│ │ │卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額│
│ │ │；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如│
│ │ │全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 │
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附表二：
┌─────┬────────────────────────────┐
│編號 │通訊監察譯文內容 │
├─────┼────────────────────────────┤
│1 │邱○超使用門號0000000000號行動電話與被告使用之門號093652│
│（對應事實│8144號行動電話之簡訊內容。 │
│欄㈡之犯│ │
│罪事實） │⑴101 年5 月27日23時54分37秒之簡訊內容（見偵卷第46頁） │
│ │（邱○超發送）「已匯款了～末五碼06500 想再問...fm2跟迷姦│
│ │水差在哪??要要讓男性昏迷時保持勃起狀態的話是迷姦水就可以│
│ │嗎？」 │
│ │ │
│ │⑵101 年5 月28日0 時21分31秒之簡訊內容（見偵卷第46頁，該│
│ │ 時間點譯文載為上午12時21分31秒） │
│ │（被告發送）「這個成分也有FM2 所以一定喝了會昏迷，一定要│
│ │小心使用，勃起要看體質，有些人是醒來會勃起，有些人是昏迷│
│ │時勃起，在此謝謝你提問，也在此感謝你的購買。」 │
│ │ │
│ │⑶101 年5 月28日0 時59分58秒之簡訊內容（見偵卷第46頁，該│
│ │ 時間點譯文載為上午12時59分58秒） │
│ │（邱○超發送）「那藥劑加多加少差別在哪呢」 │
│ │ │
│ │⑷101 年5 月28日1 時4 分38秒之簡訊內容（見偵卷第46頁） │
│ │（被告發送）「一次只能一罐，若一次二罐，怕對方會神智不醒│
│ │，這樣玩過火對自己也不好吧，一切以自己跟對方安全最重要，│
│ │祝玩的愉快，也感謝你購買。」 │
│ │ │
│ │⑸101 年5 月28日1 時19分24秒之簡訊內容（見偵卷第46頁） │
│ │（邱○超發送）「我不會加多，只是希望確認昏睡時間長短～～│
│ │謝謝耐心回答」 │
│ │ │
│ │⑹101 年5 月28日1 時24分1 秒之簡訊內容（見偵卷第46頁） │
│ │（被告發送）「有買家說過用一罐然後女友昏睡6 小時以上後醒│
│ │來都不知怎麼昏迷過去，一次一定要一罐，要不然藥效沒到那邊│
│ │也不行，在此謝謝提問。」 │
├─────┼────────────────────────────┤
│2 │邱○超使用門號0000000000號行動電話與被告使用之門號093652│
│（對應事實│8144號行動電話之簡訊內容。 │
│欄㈢之犯│ │
│罪事實） │⑴101 年6 月12日1 時30分34秒之簡訊內容（見偵卷第47 頁） │
│ │（邱○超發送）「老顧客有沒有優惠啊？？？」 │
│ │ │
│ │⑵101 年6 月12日1 時31分54 秒之簡訊內容（見偵卷第47頁） │
│ │（被告發送）「有，看你需要什麼，優惠給你。」 │
│ │ │
│ │⑶101 年6 月12日1 時40分26秒之簡訊內容（見偵卷第47頁） │
│ │（邱○超發送）「買迷姦水送勃動力免運可嗎？昨有用迷姦水～│
│ │效果算快，但不知是對方喝太醉還是怎樣，勃起沒有完全硬～～│
│ │玩的有點遺憾。」 │
│ │ │
│ │⑷101 年6 月12日1 時46分30秒之簡訊內容（見偵卷第47頁） │
│ │（邱○超發送）「或是你有其他優惠？？？」 │
│ │ │
│ │⑸101 年6 月12日1 時49分29秒之簡訊內容（見偵卷第47頁） │
│ │（被告發送）「你買三罐一千三加二顆勃動力我算你一千五免運│
│ │費但我在送三顆迷姦強力藥片這個藥片我本一顆賣五百但我免費│
│ │送給你因為這次賣完要休息一至二個月」（接下一則簡訊） │
│ │ │
│ │⑹101 年6 月12日1 時49分31秒之簡訊內容（見偵卷第47頁） │
│ │（被告發送）「，因為最近查的嚴，所以才有這個優惠，看怎麼│
│ │樣，在答覆，有什麼問題在留言給我，謝謝你。」 │
│ │ │
│ │⑺101 年6 月12日1 時57分0 秒之簡訊內容（見偵卷第47頁） │
│ │（被告發送）「你放心你花這個錢一定讓你賺到，如果不是我要│
│ │休息一陣子我不會優惠給你，光送給你強姦藥片就大約你花買這│
│ │些的錢，等於你買一千五送一千五，藥片」（接下一則簡訊） │
│ │ │
│ │⑻101 年6 月12日1 時57分2 秒之簡訊內容（見偵卷第48 頁） │
│ │（被告發送）「小顆可溶入於水可讓人失去意識至少藥效八小時│
│ │以上，保證有效，在此謝謝你也謝謝你的提問。」 │
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